Les conditions de fond

Les conditions de fond classiques (consentement, capacité…) ne seront pas rappelées, renvoyant à la loi choisie par les parties. En cas de contestation sur l'accord donné à la clause, la loi du contrat s'appliquera. S'agissant de la licéité, celle-ci s'apprécie au regard des lois françaises ci-après étudiées.

On peut rappeler qu'au niveau interne, les articles 41 et 48 du Code de procédure civile énoncent des conditions de validité.

L'article 41 permet aux parties de convenir, lorsque le litige est né, « que leur différend sera jugé par une juridiction, bien que celle-ci soit incompétente en raison du montant de la demande ».

L'article 48 dispose : « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».

La clause attributive de juridiction ne permet pas une totale liberté de choix quant à la juridiction, il faut respecter les ordres de juridiction.

La pleine connaissance exige une rédaction claire et précise. Ainsi, la Cour de cassation a annulé un jugement validant une clause attributive lisible et explicite. Les juges exigent en plus une typographie rendant la clause très apparente ^{1530959309339}. Pour que la clause attributive de compétence à un tribunal incompétent en raison du montant soit valable, il faut donc que le litige soit né, et que la désignation de la juridiction soit postérieure.

Pour que la clause attributive de compétence à un tribunal territorialement incompétent soit valable, il faut un contrat entre commerçants, une désignation préalable, une rédaction claire et très apparente.

Au niveau international, dans un arrêt Compagnie de signaux et d'entreprises électriques en date du 17 décembre 1985 ^{1530960420871}, la Cour de cassation s'est prononcée pour la licéité de cette clause lorsqu'il s'agit d'un litige international et que cette prorogation ne fait pas obstacle à une compétence territoriale impérative d'une juridiction française.

Pour que cette clause soit valable, il faudra vérifier :

Il ressort de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 3 octobre 2018 que, pour être valable, la clause attributive de compétence doit répondre à un objectif de prévisibilité, soit en renvoyant à une règle de compétence en vigueur dans un État membre, soit en donnant des éléments objectifs suffisamment précis pour identifier la juridiction qui pourrait être saisie.

S'agissant de la validité au regard de la loi française, la clause attributive ne doit pas porter atteinte aux règles de compétence protectrices des parties faibles en matière d'assurance ou de contrat de travail, et également aux règles de compétence exclusive en matière immobilière.

Dans un arrêt en date du 12 février 2016 qui opposait M. Frédéric Durand à Facebook Inc., les juges qualifient d'abusive la clause attributive de compétence au profit des juridictions californiennes et la réputent donc non écrite sur le fondement de l'article R. 132-2 du Code de la consommation, lequel présume abusives les clauses ayant pour objet « de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur ».

La clause attributive de compétence est interdite dans les litiges relatifs à l'état des personnes et, conformément à l'article 93 du Code de procédure civile, le juge pourra se déclarer incompétent.

En matière patrimoniale, les clauses attributives de compétence au profit d'un tribunal étranger sont valables même dans le cas d'un litige relevant d'une loi de police française. Ainsi en a décidé la Cour de cassation dans une affaire Monster Cable ^{1545570866017}. Le statut des lois de police change selon qu'elles sont des lois de police du for ou de l'État étranger. Le juge doit appliquer les lois de polices du for, mais peut appliquer les lois de police étrangères. Par ailleurs, les clauses compromissoires ou les clauses attributives de juridiction rédigées sous la forme « tout litige né du contrat » et désignant une juridiction étrangère permettent d'échapper à l'application de dispositions impératives constitutives de lois de police de l'article L. 442-6 du Code de commerce. La Cour de cassation vient à nouveau de confirmer sa position dans deux arrêts des 24 novembre 2015 ^{1534956226926}et 18 janvier 2017 ^{1531039841056}, pour des contentieux relevant du règlement Bruxelles I (art. 23)

N'est-ce pas normal puisque l'application éventuelle d'une loi de police relève de la question de la détermination de la loi applicable ? Or, on doit d'abord déterminer le juge compétent avant toute chose. Et si le juge retient la loi française, la question de la loi de police pourra être soulevée ^{1531041374605}. En tout état de cause, la clause attributive de compétence est autonome par rapport à la convention principale et reste valable même si le contrat est nul ^{1534957203489}.

La validité de la clause d'arbitrage est soumise aux conditions classiques de validité de tout acte juridique, notamment au regard du consentement et de la capacité. Cette capacité est en principe vérifiée par rapport à la loi personnelle de la personne, soit sa loi nationale. La convention de New York, comme d'autres droits en matière d'arbitrage, applique la méthode conflictuelle pour refuser de reconnaître ou d'exécuter une sentence arbitrale lorsque les parties étaient « en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité ».

Mais, dans un arrêt le 24 février 2005, dans une affaire qui concernait les pouvoirs du représentant d'une personne morale, les juges ont conclu qu'un « principe de capacité fondé sur la croyance légitime dans les pouvoirs des représentants se déduit du principe de validité de la convention d'arbitrage pour mettre un terme aux comportements contraires à la bonne foi », mettant peut-être fin à la solution susvisée et créant peut-être une règle matérielle.

La clause d'arbitrage ne peut pas être utilisée pour toutes les matières, on parle ainsi d'inarbitrabilité. On ne peut compromettre que sur des droits dont on a la libre disposition ^{1535873494417}. L'article 2060 du Code civil dispose ainsi : « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ».

Même si les clauses d'arbitrage ne sont pas prohibées en matière de contrat de consommation et de contrat de travail international, leur effet est limité. La clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation sera considérée comme abusive en droit interne. Les juges protègent par cette sanction la partie faible qui ne pourrait pas recourir à l'arbitrage du fait de son coût. Ces mêmes juges ont admis leur validité lorsque les clauses d'arbitrage sont insérées dans un contrat de consommation international ^{1535874680622}. En matière de contrat de travail international, la clause compromissoire n'est pas nulle, mais ne pourra pas être opposée au salarié qui a régulièrement saisi les juridictions françaises ^{1535875172444}.

Le partenariat n'obéit pas aux mêmes règles que le mariage. En matière de mariage en effet, si les conditions de forme sont soumises à la loi du lieu de célébration du mariage, les conditions de fond relèvent de la loi nationale des époux : il s'agit de conditions relevant du statut personnel ^{1536674982448}.

S'agissant du partenariat, l'article 515-7-1 du Code civil n'établit pas cette distinction.

Les conditions de fond relèvent donc par principe de la loi de l'enregistrement. Mais certaines conditions de fond sont tellement liées à la personne des partenaires qu'elles doivent être exclues de cette loi.

Le notaire rencontrera donc des situations où il appliquera la loi de l'État de l'enregistrement sans difficulté (A) et d'autres où il devra l'écarter (B).

Les articles 8, alinéa 1^er de la convention de Rome et 10, alinéa 1^er du règlement Rome I sont rédigés de manière identique : « L'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente Convention [le présent Règlement] si le contrat ou la disposition étaient valables. »

En d'autres termes, la loi désignée par la convention ou le règlement est applicable alors même qu'elle annule le contrat. Cette solution a le mérite d'éviter « le cercle vicieux » consistant à dire, lorsqu'il y a choix de la loi applicable, qu'aucune loi ne peut être déclarée applicable tant que le contrat n'a pas été reconnu valable.

La loi du contrat s'applique à toutes les questions d'existence et de validité au fond du contrat. Elle s'applique donc au consentement, à l'objet et à la cause du contrat.

En ce qui concerne l'objet, la loi du contrat doit cependant se concilier avec la loi qui gouverne le bien ou les prérogatives sur lesquels portent certains contrats. Ainsi, s'agissant d'un contrat portant sur un immeuble, la lex rei sitae devra être consultée, pour un contrat portant sur des droits sociaux, c'est la lex societatis qui devra être prise en compte, et pour un contrat portant sur des droits de propriété intellectuelle, ce sera la loi applicable à ce droit qui devra être examinée.

Par ailleurs, dans leur alinéa 2, les articles 8 de la convention de Rome et 10 du règlement Rome I posent une règle spéciale au consentement : pour établir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut se référer à la loi de sa résidence habituelle s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe 1. Un large pouvoir d'appréciation est laissé aux juges du fond pour apprécier ces circonstances, qui devront prendre en compte les relations préexistantes entre les parties, les usages habituels, etc.

En revanche, la capacité est exclue du champ d'application tant du règlement que de la convention. Celle-ci relève donc des règles de conflit nationales. En France, les incapacités générales d'exercice relèvent de la loi nationale de l'individu. Ainsi, pour déterminer si un contractant est mineur ou majeur interdit, il faut consulter sa loi nationale, sans se fier à la loi du contrat qu'il a conclu, ni à la loi réelle immobilière quand le contrat porte sur un immeuble. La même solution s'impose pour une personne dont la déficience mentale ou psychologique n'a pas été détectée et judiciairement traitée, la Cour de cassation ayant jugé que « l'insanité d'esprit et la démence constituent en réalité des cas d'incapacité naturelle soumis à la loi personnelle, et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés » ^{1546004624960}.

La jurisprudence a cependant apporté un correctif à l'application de la loi nationale : un contrat échappe à l'annulation découlant de l'incapacité d'une partie en vertu de la loi étrangère applicable lorsque le cocontractant français pouvait « sans légèreté, sans imprudence et avec foi » ignorer cette incapacité ^{1546004657983}. Cette règle a été reprise par la convention de Rome (art. 11) et le règlement Rome I (art. 13) : une personne physique capable de contracter selon la loi du lieu de conclusion ne peut invoquer son incapacité selon une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. Mais, en pratique, l'excuse de l'ignorance légitime trouvera peu à s'appliquer car, lorsqu'un contrat revêt une certaine importance, la prudence commande justement au cocontractant de s'informer sur la loi personnelle de son partenaire étranger.

Lorsqu'on se trouve en présence d'une personne morale, sa capacité et les pouvoirs de ses dirigeants appartiennent à la lex societatis qui correspond, en droit français, à la loi du pays où se trouve le siège social.