Les clauses attributives de juridiction

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Par une disposition insérée dans leur contrat, les parties désignent la juridiction qui sera compétente en cas de litige. Il s'agit d'une « clause d'élection de for » ou « clause attributive de compétence » ou encore « clause de prorogation volontaire de compétence ».

Les parties anticipent, au moyen de cette clause, l'insécurité qui peut naître de l'incertitude sur le juge compétent et sur le droit applicable. En effet, plusieurs juridictions peuvent être compétentes pour régler un même litige et les réponses qu'elles donneront peuvent être différentes. La clause attributive de juridiction évince l'application des règles internationales de compétence du juge et désigne la juridiction qui semble la plus appropriée pour les parties pour régler tout litige éventuel. Cette clause permet d'éviter que l'une ou l'autre des parties ait recours au forum shopping (course au tribunal).

Ce choix peut être expliqué par la recherche d'une neutralité, donc un juge d'un État tiers à ceux des parties, ou d'une expertise particulière (les juges anglais sont souvent choisis en matière maritime). Son utilisation est fréquente en matière contractuelle, plus rare en matière extracontractuelle.

Malgré l'utilité indéniable de cette clause, une partie de la doctrine n'admettait pas sa validité, en arguant que les règles de conflit de juridiction sont impératives au même titre que les règles de conflit de lois et sont une émanation de la souveraineté de l'État. Cette position était notamment celle de Bartin ^{1545570567145}. Le souci n'est-il pas une bonne justice procédurale de droit privé dans l'intérêt des justiciables et non la puissance de l'État ? L'État autorise les parties à modifier conventionnellement la compétence de ses organes, mais en limitant cette liberté en présence de règles impératives ou de lois de police ^{1534969860087}.

Son utilisation est largement admise par la jurisprudence française en matière contractuelle, et ce depuis l'arrêt Mardelé ^{1534930263422}. La clause attributive a été acceptée plus difficilement et tardivement par les pays de common law, et aux États-Unis pour la première fois dans un arrêt The Bremen, rendu en 1972 ^{1534970342507}.

Sa pratique a été confortée juridiquement par la convention de Bruxelles (art. 17), le règlement Bruxelles I (art. 23), le règlement Bruxelles I bis (art. 25) et par la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les clauses exclusives d'élection de for. Ainsi, le droit commun ne s'appliquera qu'en l'absence d'application du droit de l'Union européenne et du droit conventionnel.

Sa validité (I) ainsi que ses effets (II) seront ci-après étudiés.

Il est fréquent que les établissements bancaires proposent des clauses attributives de juridiction dans leurs conditions générales. Ces clauses ne reçoivent pas toujours l'attention qu'elles méritent dans la mesure où, d'une part, elles ne sont le plus souvent pas mises en œuvre, et d'autre part, lorsqu'elles le sont, c'est d'une manière différée : les parties ne pensent pas toujours à se projeter dans l'hypothèse de leur application.

Pourtant, il est essentiel pour une meilleure sécurité des parties de maîtriser au mieux la prévisibilité, et donc l'identification de la juridiction qui pourrait avoir à interpréter et statuer sur l'exécution du prêt.

L'identification du juge compétent peut s'avérer décisive en cas de litige dans un contexte international, tant la détermination du for peut avoir d'impact sur la loi applicable et donc l'issue du litige.

Loin de la clause de style, la clause attributive de juridiction, aussi appelée clause « d'élection de for » est un enjeu majeur du contrat, sur lequel le notaire se doit d'attirer l'attention des parties.

Or, la désignation d'une juridiction compétente est soumise à un corps de règles qu'il faut bien connaître (Section I), ce qui permettra de distinguer selon que l'on envisage la compétence de la juridiction d'un État membre soit de l'Union européenne, soit de la convention de Lugano (Section II), ou d'un État tiers (Section III).

Les conditions de validité

La validité de la clause doit être appréciée par le pays dont les juridictions ont été désignées, donc la loi du for. On peut prendre pour exemple la désignation de la compétence des juridictions françaises. Cette clause permettra donc d'étendre la compétence de la juridiction française qui n'était peut-être pas compétente et de restreindre la compétence de la juridiction étrangère qui aurait été normalement compétente. En réalité, la désignation impacte dans notre cas les juridictions de deux États. Les deux juridictions des deux États peuvent se déclarer compétentes. Il s'agira alors d'un conflit positif : le demandeur choisira la juridiction. Lorsqu'aucune juridiction des deux États ne se reconnaît compétente, il s'agit d'un conflit négatif. Ce cas est plus gênant. Le juge normalement compétent et qui s'est vu restreindre doit se reconnaître compétent sous peine de déni de justice.

Les conditions de validité sont déterminées par le droit applicable à la convention d'arbitrage. La jurisprudence française, dans un arrêt Hecht de la cour d'appel de Paris du 19 juin 1970, confirmé par la Cour de cassation ^{1535112228761}, valide la clause compromissoire insérée dans un contrat international alors qu'elle était interdite en droit interne. Les juges ont consacré, dans l'arrêt Dalico de 1993 ^{1535113483325}, le principe selon lequel l'existence et l'efficacité d'une clause compromissoire s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique. La cour exclut ainsi toute approche conflictuelle pour déterminer le régime applicable à la clause compromissoire.

La cour indique qu'en vertu d'une règle matérielle du droit international de l'arbitrage, la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence, et que son existence et son efficacité s'apprécient, sous réserve des règles impératives du droit français et de l'ordre public international, d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique. La clause compromissoire est donc valable dès lors qu'elle a été voulue par les parties et qu'elle n'est pas contraire à l'ordre public international français ; nul besoin d'autres règles ^{1535115164008}.

La validité de la clause compromissoire ne pourra être compromise par celle du contrat principal puisqu'elle revêt un caractère autonome. Ce principe d'autonomie, consacré de longue date dans un arrêt Gosset du 7 mai 1963 (« L'accord compromissoire, qu'il soit conclu séparément ou inclus dans l'acte juridique auquel il a trait, présente toujours, sauf circonstances exceptionnelles, une complète autonomie juridique, excluant qu'il puisse être affecté par une éventuelle invalidité de cet acte »), a maintes fois été repris par les juges.

L'article 1447 auquel renvoie l'article 1506 du Code de procédure civile prévoit le même principe : « La convention d'arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n'est pas affectée par l'inefficacité de celui-ci ». Ainsi, dans un arrêt en date de 2005 ^{1545571302160}, les juges ont statué « qu'en application du principe de validité de la convention d'arbitrage et de son autonomie en matière internationale, la nullité non plus que l'inexistence du contrat qui la contient ne l'affectent ».

Lorsque la clause compromissoire est nulle, conformément à l'article 1447, alinéa 2 du Code de procédure civile, elle est réputée non écrite.

La Convention de New York du 10 juin 1958, pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, reconnaît cinq cas de refus de reconnaissance d'une sentence arbitrale : l'incapacité des parties, l'invalidité de la convention d 'arbitrage, la méconnaissance des procédures régulières, un différend non visé par la convention d'arbitrage, l'incompétence du tribunal arbitral.

Il est également prévu deux cas dans lesquels le tribunal peut d'office refuser de reconnaître ou d'exécuter la sentence arbitrale : l'inarbitrabilité et la contrariété à l'ordre public.

Les conditions de fond

Les conditions de fond classiques (consentement, capacité…) ne seront pas rappelées, renvoyant à la loi choisie par les parties. En cas de contestation sur l'accord donné à la clause, la loi du contrat s'appliquera. S'agissant de la licéité, celle-ci s'apprécie au regard des lois françaises ci-après étudiées.

On peut rappeler qu'au niveau interne, les articles 41 et 48 du Code de procédure civile énoncent des conditions de validité.

L'article 41 permet aux parties de convenir, lorsque le litige est né, « que leur différend sera jugé par une juridiction, bien que celle-ci soit incompétente en raison du montant de la demande ».

L'article 48 dispose : « Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée ».

La clause attributive de juridiction ne permet pas une totale liberté de choix quant à la juridiction, il faut respecter les ordres de juridiction.

La pleine connaissance exige une rédaction claire et précise. Ainsi, la Cour de cassation a annulé un jugement validant une clause attributive lisible et explicite. Les juges exigent en plus une typographie rendant la clause très apparente ^{1530959309339}. Pour que la clause attributive de compétence à un tribunal incompétent en raison du montant soit valable, il faut donc que le litige soit né, et que la désignation de la juridiction soit postérieure.

Pour que la clause attributive de compétence à un tribunal territorialement incompétent soit valable, il faut un contrat entre commerçants, une désignation préalable, une rédaction claire et très apparente.

Au niveau international, dans un arrêt Compagnie de signaux et d'entreprises électriques en date du 17 décembre 1985 ^{1530960420871}, la Cour de cassation s'est prononcée pour la licéité de cette clause lorsqu'il s'agit d'un litige international et que cette prorogation ne fait pas obstacle à une compétence territoriale impérative d'une juridiction française.

Pour que cette clause soit valable, il faudra vérifier :

la loi du tribunal qui est évincé, loi du for ; dans l'espèce ci-dessus la loi française, pour statuer sur le caractère licite ou pas de l'éviction ;
la loi du tribunal qui est désigné par la clause ; dans l'espèce ci-dessus la loi libyenne, pour vérifier la licéité de la désignation ;
et la loi du contrat dans lequel la clause est insérée.

Il ressort de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 3 octobre 2018 que, pour être valable, la clause attributive de compétence doit répondre à un objectif de prévisibilité, soit en renvoyant à une règle de compétence en vigueur dans un État membre, soit en donnant des éléments objectifs suffisamment précis pour identifier la juridiction qui pourrait être saisie.

S'agissant de la validité au regard de la loi française, la clause attributive ne doit pas porter atteinte aux règles de compétence protectrices des parties faibles en matière d'assurance ou de contrat de travail, et également aux règles de compétence exclusive en matière immobilière.

Dans un arrêt en date du 12 février 2016 qui opposait M. Frédéric Durand à Facebook Inc., les juges qualifient d'abusive la clause attributive de compétence au profit des juridictions californiennes et la réputent donc non écrite sur le fondement de l'article R. 132-2 du Code de la consommation, lequel présume abusives les clauses ayant pour objet « de supprimer ou d'entraver l'exercice d'actions en justice ou des voies de recours par le consommateur ».

La clause attributive de compétence est interdite dans les litiges relatifs à l'état des personnes et, conformément à l'article 93 du Code de procédure civile, le juge pourra se déclarer incompétent.

En matière patrimoniale, les clauses attributives de compétence au profit d'un tribunal étranger sont valables même dans le cas d'un litige relevant d'une loi de police française. Ainsi en a décidé la Cour de cassation dans une affaire Monster Cable ^{1545570866017}. Le statut des lois de police change selon qu'elles sont des lois de police du for ou de l'État étranger. Le juge doit appliquer les lois de polices du for, mais peut appliquer les lois de police étrangères. Par ailleurs, les clauses compromissoires ou les clauses attributives de juridiction rédigées sous la forme « tout litige né du contrat » et désignant une juridiction étrangère permettent d'échapper à l'application de dispositions impératives constitutives de lois de police de l'article L. 442-6 du Code de commerce. La Cour de cassation vient à nouveau de confirmer sa position dans deux arrêts des 24 novembre 2015 ^{1534956226926}et 18 janvier 2017 ^{1531039841056}, pour des contentieux relevant du règlement Bruxelles I (art. 23)

N'est-ce pas normal puisque l'application éventuelle d'une loi de police relève de la question de la détermination de la loi applicable ? Or, on doit d'abord déterminer le juge compétent avant toute chose. Et si le juge retient la loi française, la question de la loi de police pourra être soulevée ^{1531041374605}. En tout état de cause, la clause attributive de compétence est autonome par rapport à la convention principale et reste valable même si le contrat est nul ^{1534957203489}.

La validité de la clause d'arbitrage est soumise aux conditions classiques de validité de tout acte juridique, notamment au regard du consentement et de la capacité. Cette capacité est en principe vérifiée par rapport à la loi personnelle de la personne, soit sa loi nationale. La convention de New York, comme d'autres droits en matière d'arbitrage, applique la méthode conflictuelle pour refuser de reconnaître ou d'exécuter une sentence arbitrale lorsque les parties étaient « en vertu de la loi à elles applicable, frappées d'une incapacité ».

Mais, dans un arrêt le 24 février 2005, dans une affaire qui concernait les pouvoirs du représentant d'une personne morale, les juges ont conclu qu'un « principe de capacité fondé sur la croyance légitime dans les pouvoirs des représentants se déduit du principe de validité de la convention d'arbitrage pour mettre un terme aux comportements contraires à la bonne foi », mettant peut-être fin à la solution susvisée et créant peut-être une règle matérielle.

La clause d'arbitrage ne peut pas être utilisée pour toutes les matières, on parle ainsi d'inarbitrabilité. On ne peut compromettre que sur des droits dont on a la libre disposition ^{1535873494417}. L'article 2060 du Code civil dispose ainsi : « On ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ».

Même si les clauses d'arbitrage ne sont pas prohibées en matière de contrat de consommation et de contrat de travail international, leur effet est limité. La clause compromissoire insérée dans un contrat de consommation sera considérée comme abusive en droit interne. Les juges protègent par cette sanction la partie faible qui ne pourrait pas recourir à l'arbitrage du fait de son coût. Ces mêmes juges ont admis leur validité lorsque les clauses d'arbitrage sont insérées dans un contrat de consommation international ^{1535874680622}. En matière de contrat de travail international, la clause compromissoire n'est pas nulle, mais ne pourra pas être opposée au salarié qui a régulièrement saisi les juridictions françaises ^{1535875172444}.

Le partenariat n'obéit pas aux mêmes règles que le mariage. En matière de mariage en effet, si les conditions de forme sont soumises à la loi du lieu de célébration du mariage, les conditions de fond relèvent de la loi nationale des époux : il s'agit de conditions relevant du statut personnel ^{1536674982448}.

S'agissant du partenariat, l'article 515-7-1 du Code civil n'établit pas cette distinction.

Les conditions de fond relèvent donc par principe de la loi de l'enregistrement. Mais certaines conditions de fond sont tellement liées à la personne des partenaires qu'elles doivent être exclues de cette loi.

Le notaire rencontrera donc des situations où il appliquera la loi de l'État de l'enregistrement sans difficulté (A) et d'autres où il devra l'écarter (B).

Les articles 8, alinéa 1^er de la convention de Rome et 10, alinéa 1^er du règlement Rome I sont rédigés de manière identique : « L'existence et la validité du contrat ou d'une disposition de celui-ci sont soumises à la loi qui serait applicable en vertu de la présente Convention [le présent Règlement] si le contrat ou la disposition étaient valables. »

En d'autres termes, la loi désignée par la convention ou le règlement est applicable alors même qu'elle annule le contrat. Cette solution a le mérite d'éviter « le cercle vicieux » consistant à dire, lorsqu'il y a choix de la loi applicable, qu'aucune loi ne peut être déclarée applicable tant que le contrat n'a pas été reconnu valable.

La loi du contrat s'applique à toutes les questions d'existence et de validité au fond du contrat. Elle s'applique donc au consentement, à l'objet et à la cause du contrat.

En ce qui concerne l'objet, la loi du contrat doit cependant se concilier avec la loi qui gouverne le bien ou les prérogatives sur lesquels portent certains contrats. Ainsi, s'agissant d'un contrat portant sur un immeuble, la lex rei sitae devra être consultée, pour un contrat portant sur des droits sociaux, c'est la lex societatis qui devra être prise en compte, et pour un contrat portant sur des droits de propriété intellectuelle, ce sera la loi applicable à ce droit qui devra être examinée.

Par ailleurs, dans leur alinéa 2, les articles 8 de la convention de Rome et 10 du règlement Rome I posent une règle spéciale au consentement : pour établir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut se référer à la loi de sa résidence habituelle s'il résulte des circonstances qu'il ne serait pas raisonnable de déterminer l'effet du comportement de cette partie d'après la loi prévue au paragraphe 1. Un large pouvoir d'appréciation est laissé aux juges du fond pour apprécier ces circonstances, qui devront prendre en compte les relations préexistantes entre les parties, les usages habituels, etc.

En revanche, la capacité est exclue du champ d'application tant du règlement que de la convention. Celle-ci relève donc des règles de conflit nationales. En France, les incapacités générales d'exercice relèvent de la loi nationale de l'individu. Ainsi, pour déterminer si un contractant est mineur ou majeur interdit, il faut consulter sa loi nationale, sans se fier à la loi du contrat qu'il a conclu, ni à la loi réelle immobilière quand le contrat porte sur un immeuble. La même solution s'impose pour une personne dont la déficience mentale ou psychologique n'a pas été détectée et judiciairement traitée, la Cour de cassation ayant jugé que « l'insanité d'esprit et la démence constituent en réalité des cas d'incapacité naturelle soumis à la loi personnelle, et non à la loi régissant les actes juridiques incriminés » ^{1546004624960}.

La jurisprudence a cependant apporté un correctif à l'application de la loi nationale : un contrat échappe à l'annulation découlant de l'incapacité d'une partie en vertu de la loi étrangère applicable lorsque le cocontractant français pouvait « sans légèreté, sans imprudence et avec foi » ignorer cette incapacité ^{1546004657983}. Cette règle a été reprise par la convention de Rome (art. 11) et le règlement Rome I (art. 13) : une personne physique capable de contracter selon la loi du lieu de conclusion ne peut invoquer son incapacité selon une autre loi que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part. Mais, en pratique, l'excuse de l'ignorance légitime trouvera peu à s'appliquer car, lorsqu'un contrat revêt une certaine importance, la prudence commande justement au cocontractant de s'informer sur la loi personnelle de son partenaire étranger.

Lorsqu'on se trouve en présence d'une personne morale, sa capacité et les pouvoirs de ses dirigeants appartiennent à la lex societatis qui correspond, en droit français, à la loi du pays où se trouve le siège social.

Les conditions de forme

Les conditions de forme sont déterminées par la règle de droit commun : les parties peuvent adopter les règles de forme du lieu de la signature de l'acte ou la loi qui régit l'acte quand au fond.

La clause attributive doit être écrite et plus encore, ainsi qu'il a été dit au a) ci dessus, elle doit faire l'objet d'une rédaction claire et précise et d'une typographie rendant la clause très apparente pour qu'elle soit admise.

L'article 1507 du Code civil dispose que la convention d'arbitrage n'est soumise à aucune condition de forme.

Le rattachement des conditions de forme à la loi de l'enregistrement pose moins de difficultés.

Les personnes pouvant procéder à l'enregistrement sont :

depuis le 1^er novembre 2017 : les officiers d'état civil ;
les notaires ;
à l'étranger : les consuls.

La possibilité pour le notaire de procéder à l'enregistrement d'un pacte civil de solidarité résulte de la loi du 28 mars 2011 et du décret du 20 août 2012.

Ainsi, si l'un des partenaires est de nationalité étrangère, le pacs est enregistré en France si sa résidence est en France ; si l'un des partenaires est Français et si la résidence commune est à l'étranger, le pacs peut être enregistré auprès des autorités diplomatiques et consulaires françaises ^{1544154211521}.

– Publicité en marge de l'acte de naissance. – L'article 513-3-1 du Code civil prévoit qu'il est fait mention en marge de l'acte de naissance de la déclaration du pacte civil de solidarité :

pour les étrangers nés en France : la publicité se fera auprès du service central de l'état civil de Nantes ;
pour les étrangers nés à l'étranger : l'information sera portée auprès du service central d'état civil du ministère des Affaires étrangères à Nantes ^{1540891925001}.

C'est à ce même greffe qu'il conviendra de s'adresser avant la conclusion du pacte pour obtenir un certificat attestant que l'étranger n'est pas déjà lié par un pacte civil de solidarité.

Le notaire et l'établissement d'un pacs en présence d'un ressortissant étranger

Lorsque le notaire établit un contrat de pacs, l'un des partenaires peut être de nationalité étrangère. Dans ce cas, des documents particuliers devront être sollicités :

Il est précisé que, s'agissant de la résidence, les futurs partenaires devront déclarer avoir une résidence commune sans avoir à justifier de titres de séjour réguliers.

Formalité postérieure
<sup class="note" data-contentnote=" C. civ., art. 515-3-1.">1543070279261</sup> : mention du pacs sur un registre tenu par le service central d'état civil du ministère des Affaires étrangères (Nantes).

L'article 9 de la convention de Rome et l'article 11 du règlement Rome I posent les règles permettant de déterminer la loi applicable à la forme du contrat. L'objectif dans les deux cas est de favoriser la validité formelle du contrat.

Lorsque le contrat a été conclu entre des personnes qui se trouvent dans le même pays, le contrat est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu de la convention ou du règlement ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu.

Lorsque le contrat a été conclu entre des personnes qui ne se trouvent pas dans le même pays, la solution est plus libérale, et encore plus libérale dans le règlement que dans la convention. Dans la convention, il suffit que la forme respecte soit la loi du contrat, soit l'une des lois de l'un des États où se trouvent les contractants lors de la conclusion du contrat ; le règlement ajoute la loi du pays dans lequel l'une ou l'autre des parties avait sa résidence habituelle à ce moment-là.

En cas de changement de la loi applicable au fond postérieurement à la conclusion du contrat, ce changement ne peut en aucun cas affecter la validité formelle du contrat.

En cas de dépeçage du contrat, c'est-à-dire d'application de plusieurs lois au fond du contrat, il est préconisé « d'appliquer la loi de fond applicable à la partie du contrat à laquelle la condition de forme litigieuse se rattache le plus étroitement » ^{1546004728021}. Si cela s'avère impossible parce que la condition de forme litigieuse affecte l'ensemble du contrat, la favor negotii devrait conduire à retenir celle des lois en présence qui valide le contrat en la forme ^{1546004774061}.

Des règles spécifiques sont prévues par ailleurs pour certains contrats. Pour les contrats de consommation qui entrent dans le champ d'application de l'article 5 de la convention et 6 du règlement, la forme est impérativement soumise à la loi du pays de résidence habituelle du consommateur. Et pour les contrats portant sur un immeuble, on l'a vu, les dispositions impératives de la loi du pays où l'immeuble est situé interviennent si, selon cette loi, elles s'appliquent indépendamment du lieu de conclusion du contrat et de la loi le régissant au fond.

Les effets de la clause

La clause attributive de juridiction donne compétence aux tribunaux d'un État. Cette clause peut être plus précise et désigner le tribunal au sein de l'ordre juridictionnel.

Une tierce personne assignée comme codéfendeur ou comme intervenant forcé, mise en cause dans un litige international, peut invoquer la clause d'attribution juridictionnelle pour éviter de comparaître devant les tribunaux français, alors que cela n'est pas possible en droit interne car les dispositions de l'article 333 du Code de procédure civile paralysent les effets d'une telle clause.

Le juge saisi d'une demande fondée sur l'urgence ou le péril n'est pas lié par la clause attributive de juridiction dès lors que les mesures sollicitées doivent s'exécuter en France.