Le mandat d'inaptitude et sa portée universelle

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Le mandat d'inaptitude est l'une des principales innovations de la Convention n° 35 du 13 janvier 2000 ^{1532339322178}.

Les principes directeurs basés sur la résidence habituelle ou le choix de loi

Établi par l'adulte au moment où il est pleinement capable, en prévision de son incapacité future, ce mandat permet de consacrer plusieurs principes fondateurs du droit européen : l'autonomie de la volonté, la prévisibilité, la proximité.

En vertu de l'article 15-1 de la convention : «L'existence, l'étendue, la modification et l'extinction des pouvoirs de représentation conférés par un adulte, soit par un accord écrit, soit par un acte unilatéral, pour être exercés lorsque cet adulte sera hors d'état de pourvoir à ses intérêts, sont régies par la loi de l'État de la résidence habituelle de l'adulte au moment de l'accord ou de l'acte unilatéral, à moins qu'une des lois mentionnées au paragraphe 2 ait été désignée expressément par écrit».

Une mesure de simplification supplémentaire est consacrée : le mandat d'inaptitude est régi par la loi de la résidence habituelle de l'adulte au moment de sa conclusion, avec la possibilité pour le constituant, conformément à l'article 15-2, de choisir une autre loi que celle de sa résidence.

En vertu de l'article 15-2 : «Les États dont la loi peut être désignée sont les suivants :

a)un État dont l'adulte possède la nationalité ;

b)l'État de la résidence habituelle précédente de l'adulte ;

c)un État dans lequel sont situés des biens de l'adulte, pour ce qui concerne ces biens».

La portée universelle du mandat d'inaptitude

L'article 18 de la Convention n° 35 du 13 janvier 2000 reconnaît à tout le chapitre 3 «Loi applicable», dans lequel figure le mandat d'inaptitude, une portée universelle puisque les dispositions de ce chapitre s'appliquent même si la loi désignée est une loi d'un État non contractant à la convention.

Ainsi, la généralisation du mandat d'inaptitude devrait permettre au notaire de recevoir cet instrument, dans le respect strict des contraintes évoquées ci-dessus (V. supra, n°), et d'instrumenter son acte auquel intervient un adulte vulnérable représenté par son mandataire désigné par un mandat d'inaptitude activé au moment de la signature de l'acte.

Pour ce qui concerne le mandat de protection future, instauré depuis 2009, outil d'autodétermination français, le notaire ne devrait rencontrer aucun problème particulier, tant les conditions de sa mise en œuvre et de sa publicité sont prévues par la loi (registre des mandats, activation sous conditions…).

Mais, lorsque le mandat d'inaptitude a été conclu, conformément à la convention de La Haye, à l'étranger ^{1532341022313}, dans quelles conditions peut-il circuler, être accepté et respecté sur tous les territoires, à commencer par celui de l'Union européenne ?

Si, en France, la loi du 28 décembre 2015 ^{1532341239909}a prévu que doit être créé un registre spécial des mandats, permettant alors aux autorités et aux tiers de connaître leur existence, au niveau européen, les difficultés relatives à l'absence de publicité restent entières.

Le mandat d'inaptitude, connu en France sous le terme de mandat de protection future, paraît être l'instrument adéquat pouvant concilier à la fois le respect de l'autonomie de la volonté, d'une part, et le «désengorgement» des juridictions à la protection, d'autre part, tout en continuant à exercer un contrôle dans le suivi, et le faire cesser s'il y a lieu ^{1545288375983}.

Dans un contexte international, le notaire confronté à la comparution d'un mandataire agissant en vertu d'un mandat d'inaptitude va rencontrer diverses difficultés : comment le notaire peut-il exercer un contrôle tant sur la loi applicable au mandat que sur sa validité formelle, puisque la convention reste muette sur les conditions de validité quant à la forme du mandat ?

Si les avancées permises par la Convention internationale de La Haye du 13 janvier 2000 sont indéniables, tant par la promotion de nouvelles règles de conflit convergeant avec les règles de compétence, que par la création de nouveaux outils d'autodétermination, cet instrument connaît cependant certaines limites, qui le rendent immanquablement insuffisant.

Les personnes vulnérables en Europe : ce qu'il faut retenir

Pour contrôler la loi applicable au mandat d'inaptitude, le notaire qui instrumente un acte dans lequel une personne devenue vulnérable est représentée par son mandataire doit accepter de nouveaux réflexes, et respecter en premier lieu les dispositions à portée universelle de l'article 15-1 de la convention : le mandat est soumis à la loi de la résidence habituelle de l'adulte au jour de la signature, sauf choix de loi arrêté par le mandant suivant la liste de l'article 15-2 (loi de sa nationalité, de sa résidence habituelle précédente, du lieu de situation des biens pour ces derniers exclusivement).

Par ailleurs, la convention ne prévoit aucune règle quant aux conditions de forme du mandat d'inaptitude : il peut être authentique ou sous seing privé. Il peut encore faire l'objet d'une déclaration judiciaire d'incapacité (Allemagne) ou décision judiciaire (Belgique).

Enfin, le site du Conseil des notariats de l'Union européenne (CNUE) propose un portail sur les personnes vulnérables en Europe, permettant d'avoir accès au contenu du droit matériel des vingt-deux États membres connaissant le notariat de type latin, et celui du l'Union internationale du notariat latin (UINL) complète l'accès au contenu du droit matériel des autres États membres du Conseil de l'Europe ^{1533479820599}.