Le choix du juge étranger ne doit pas être frauduleux

Les parties, ou l'une d'elles, pourront être tentées de saisir un juge étranger dans le but d'obtenir à l'étranger un jugement une décision différente de celle qui aurait été prise France. Ce recours, que l'on dénomme le forum shopping, a pour but non pas d'éluder une loi, mais d'éluder le jugement qu'on aurait obtenu en France, même si le contenu du jugement dépendra bien évidemment de la loi appliquée. L'objet de la fraude est bien le jugement, le changement de loi appliquée n'est que le moyen utilisé. Il faut cependant nuancer le propos. Le fait de changer volontairement de nationalité ou de pays pour obtenir un jugement étranger plus favorable n'est pas en soi frauduleux. La fraude exige un élément intentionnel, celui d'aller chercher devant un juge étranger une décision pour qu'elle prenne effet en France alors que par une saisine directe du juge français, la solution n'aurait pas été la même.

La fraude peut consister en la manipulation d'un facteur de rattachement avec une juridiction étrangère. Une jurisprudence abondante concerne les divorces. L'arrêt rendu par la Cour de cassation le 2 octobre 1984 ^{1534234382282}illustre bien ce cas. Rappelons les faits. Un couple marié, tous deux de nationalité américaine et vivant à New York, décident d'un commun accord de fixer fictivement leur résidence aux îles Vierges, uniquement pour obtenir un divorce plus rapidement que dans leur État. Leur divorce est prononcé en 1952. Puis monsieur se remarie en France et par la suite demande l'annulation de son mariage pour bigamie. Les juges refusent de reconnaître le divorce prononcé en statuant que : « La saisine de l'accord des deux époux, d'une juridiction, qui n'était pas compétente, avait été artificielle et frauduleuse et que la loi appliquée au fond, (…) n'avait en vertu de la règle de conflit française aucun titre à régir la dissolution du mariage ». Ici, la fraude ne concernait pas les tribunaux français et l'intention initiale n'était pas d'invoquer le jugement de divorce en France, mais incidemment la fraude au jugement étranger a été constatée par les juges français.

C'est dans le même sens que la cour a refusé de reconnaître le divorce des époux Lemaire ^{1534234187164}, domiciliés à Paris, et qui étaient allés obtenir leur divorce devant le tribunal de Port-au-Prince en application de la loi haïtienne. Cette loi, plus favorable que la loi française, permettait de divorcer après trois années de séparation.

Ces deux arrêts illustrent non seulement le contrôle des juges sur la saisine frauduleuse d'un juge étranger, mais également sur la loi choisie par cette juridiction incompétente. Le premier critère permettait la non-reconnaissance de la décision, le cumul du second paraît inutile ^{1534234098904}.

La saisine d'une juridiction étrangère dont le seul but est d'échapper à l'exécution d'une décision française est également considérée comme frauduleuse. Ainsi, dans une affaire Senoussi en date du 1^er mars 1988 ^{1534236089072}, la Cour de cassation annule l'arrêt de la cour d'appel de Douai qui avait déclaré recevable le jugement de divorce des époux Senoussi prononcé en Algérie, sans rechercher si le choix de la juridiction algérienne n'avait pas été frauduleux et n'avait pas été fait dans le seul but d'échapper aux conséquences du jugement français qui avait condamné M. Senoussi à contribuer aux charges du mariage.

Il en de même lorsque le juge étranger est saisi dans le but de faire échec à une saisie antérieure du juge français. Dans un arrêt en date du 20 juillet 2012 ^{1534248613025}, les juges ont rejeté le pourvoi de M. Harfouche, lequel reprochait au juge français de ne pas reconnaître l'autorité de chose jugée attachée au jugement de divorce qu'il avait obtenu en Algérie, et de déclarer recevable l'action de son ex-épouse en contribution aux charges du mariage. En l'espèce, les juges ont estimé qu'il y avait eu fraude. M. Harfouche, qui vivait depuis une dizaine d'années en France, avait quitté le domicile familial et avait saisi le juge algérien d'une demande en divorce pour échapper à une condamnation au versement d'une contribution aux charges du mariage pouvant intervenir suite à la requête déposée par son épouse et dont il avait accusé réception.

Les juges se sont prononcés pour une absence de fraude dans un arrêt rendu le 12 juillet 2017 ^{1534239091616}. La décision des juges français avait été annulée au moment de la saisie du juge étranger.

Il résulte d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 17 décembre 2014 ^{1534171773390}que l'existence d'un lien de rattachement entre le litige et le juge étranger saisi n'exclut pas la fraude.