La convention de Rome et le règlement Rome I réservent la priorité au droit communautaire. La convention le fait dans son article 20 et le règlement dans son article 23 qui dispose que « (...) le présent Règlement n'affecte pas l'application des dispositions de droit communautaire qui, dans des domaines particuliers, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles ». Or, les directives sectorielles relatives à la protection du consommateur contiennent généralement une clause d'applicabilité dans l'espace destinée à éviter que le choix par les parties de la loi d'un pays tiers n'aboutisse à priver le consommateur de la protection que lui assure le droit de l'Union européenne. Si l'objectif apparaît louable, en pratique, une telle clause a donné lieu à des interprétations et des transpositions très divergentes.
Le prototype en est l'article 6, § 2, de la directive sur les clauses abusives qui dispose que : « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d'un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ». L'interprétation du terme vague de « lien étroit », que l'on retrouve dans d'autres directives
1546003598286, a fait surgir immédiatement des interrogations. Dans quels cas peut-on dire que le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ? Faut-il se référer aux critères d'application de l'article 5 de la convention de Rome ? Si certains États se sont contentés d'imposer l'application de leur loi de transposition à l'encontre de la loi choisie d'un État tiers en cas de lien étroit avec le territoire d'un État membre, d'autres ont frappé de nullité la clause abusive contenue dans un contrat qui, à défaut de choix de la loi d'un État tiers, aurait été soumis à la loi d'un État membre. D'autres enfin, comme la France
1546003644245, ont défini de manière autonome le critère du lien étroit. Cette situation, contraire à l'objectif de protection uniforme poursuivi par le législateur communautaire, a été largement dénoncée par la doctrine
1546003628043. Et la Cour de justice a, dans un arrêt du 9 septembre 2004, Commission c/ Espagne
1546003654176, condamné le mode de transposition consistant à substituer à la notion de lien étroit avec le territoire communautaire retenue par la directive des rattachements rigides, au motif que : « Si la notion délibérément vague de "lien étroit" que le législateur communautaire a retenue peut éventuellement être concrétisée par des présomptions, elle ne saurait en revanche être limitée par une combinaison de critères de rattachement prédéfinis, tels que les conditions cumulatives relatives à la résidence et à la conclusion du contrat visées à l'article 5 de la Convention de Rome ». Or l'autorité de la chose interprétée attachée à cet arrêt, rendu à la suite d'un recours en manquement contre l'Espagne, conduirait à penser que les lois de transposition qui s'écartent des règles posées par les directives de protection du consommateur sur leur champ d'application, doivent être jugées caduques par le juge, qui doit se référer directement aux dispositions de la directive
1546003758369.
Les transpositions du droit français n'ont pourtant pas immédiatement respecté les exigences posées par la Cour de justice. L'ordonnance du 17 février 2005 transposant la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation a défini l'existence de liens étroits avec le territoire d'un État membre par la résidence habituelle de l'acheteur dans un État membre ainsi que par les modalités entourant la conclusion du contrat
1546003771580. Se conformant davantage aux exigences de souplesse de la jurisprudence communautaire, l'ordonnance du 6 juin 2005 transposant la directive du 23 septembre 2002 sur la commercialisation à distance des services financiers s'est bornée à établir une présomption simple de lien étroit par la résidence habituelle du consommateur
1546003785352. Plus récemment, la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, dite « loi Hamon », à l'origine de l'article L. 231-1 du Code de la consommation, a, pour l'application des dispositions relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement, aux contrats conclus à distance portant sur des services financiers, aux clauses abusives et aux contrats conclus par des acheteurs résidant dans un État membre de l'Union européenne, établi une série de critères permettant « notamment » de réputer établie l'existence d'un lien étroit, ce qui devrait permettre au juge de retenir tout autre critère pour caractériser le lien étroit. Autant dire que « le droit de la consommation français contient désormais autant de dispositions d'application spatiale qu'il existe de directives, dispositions dont la rédaction et les critères varient »
1546003801283.
Les difficultés subsistent avec le règlement Rome I puisque ce texte n'a pas pris le parti d'abroger toutes les règles de conflit contenues dans les directives de protection de consommateurs et laisse donc subsister la règle générale contenue dans son article 6 et les règles particulières figurant dans certaines directives et dans les textes de transposition de ces dernières. La situation s'est améliorée depuis la directive 2011/83 du 25 octobre 2011 dont le considérant 10 indique que la directive « doit s'entendre sans préjudice du règlement 593/08 sur la loi applicable aux obligations contractuelles » de sorte que si le droit applicable au contrat est celui d'un État tiers, le règlement Rome I devrait s'appliquer afin de déterminer si le consommateur continue de bénéficier de la protection garantie par la directive (consid. 58). Mais cette directive n'ayant refondu que la directive sur les contrats négociés en dehors de l'établissement et celle des contrats à distance, les difficultés subsistent pour les clauses d'application dans l'espace contenues dans les autres directives.