Développement du droit dérivé de la consommation

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

La protection du consommateur est devenue ces dernières années une priorité du droit de l'Union européenne. Elle s'est traduite par la multiplication de directives sectorielles (A) qui soulèvent des problèmes d'articulation avec l'article 5 de la convention de Rome et 6 du règlement Rome I (B).

La multiplication des directives de protection du consommateur

Depuis le traité de Maastricht, la protection du consommateur intra-européen est devenue l'une des principales missions de la Communauté. L'article 3 du Traité CE a fait expressément référence à « une contribution au renforcement de la protection des consommateurs », et un nouveau titre intitulé « Protection des consommateurs » ^{1546003220373}a été institué conférant à la Communauté le pouvoir d'adopter des mesures aux fins d'« assurer un niveau élevé de protection des consommateurs » ^{1546003230436}. Cette nouvelle base juridique s'est traduite par la multiplication des directives sectorielles, dont la plus célèbre est la directive 93/13/CEE du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives.

Dans un premier temps, cette harmonisation est restée « minimale », laissant aux États membres la possibilité de maintenir ou d'adopter des mesures plus protectrices allant au-delà du niveau minimum de protection instauré par la directive. Elle est ensuite devenue « maximale », le législateur de l'Union préférant l'adoption de directives dont les règles de protection constituent le minimum mais aussi le maximum pour les États membres ^{1546003307090}.

Le Livre vert sur la révision de l'acquis communautaire soumis à la consultation en mars 2007 proposait, quant à lui, une intervention du type « approche mixte », consistant en un instrument horizontal combiné au besoin avec une action verticale, c'est-à-dire l'amélioration des huit directives existantes. Mais la proposition de directive du 8 octobre 2008, relative aux droits des consommateurs, ne proposa de réviser que quatre directives : la directive 85/577/CEE du 20 décembre 1985, relative aux contrats négociés en dehors des établissements commerciaux, la directive précitée sur les clauses abusives, la directive 97/7/CE du 20 mai 1997 sur les contrats à distance et la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation. Finalement, après de longues discussions au Parlement européen et au Conseil, cette proposition fut fortement amendée. Si la directive 2011/83/UE du 25 octobre 2011, relative aux droits des consommateurs, a maintenu le principe de l'harmonisation « maximale » en y apportant cependant de nombreuses dérogations, elle se limite en revanche à l'introduction d'une obligation générale d'information, à une refonte et à une uniformisation des obligations d'information et du droit de rétractation en matière de contrats à distance et de contrats hors établissement ainsi qu'à l'introduction de quelques « autres droits des consommateurs », sans modifier les règles en matière de conformité des biens de consommation de la directive 1999/44/CE et le régime des clauses abusives de la directive 93/13/CEE.

Quant à la proposition de règlement relatif à un droit commun de la vente du 11 octobre 2011, qui se voulait également applicable aux contrats de consommation, elle a été finalement retirée ^{1546003367213}. Cette proposition avait pour objet de favoriser les conditions d'établissement et de fonctionnement du marché intérieur par la création d'un corps uniforme de règles en matière contractuelle qui pouvaient être utilisées dans le cadre de transactions transfrontalières portant sur la vente de biens, la fourniture de contenus numériques et la prestation de services connexes lorsque les parties contractantes convenaient de les appliquer, d'où la qualification d'« instrument optionnel ». Son abandon a néanmoins été accompagné de deux autres propositions de directives en date du 9 décembre 2015 ^{1546003378065}concernant certains aspects des contrats de vente en ligne et de toute autre vente à distance de biens instaurant des règles touchant à la conformité du bien ou du contenu au contrat, ainsi que les remèdes disponibles en cas de non-conformité dans ces deux types de contrats ^{1546003408064}afin de supprimer les principaux obstacles au commerce électronique transfrontière dans l'Union. Et, plus récemment, la Commission a lancé en 2016 un vaste projet de refonte du droit européen de la consommation portant sur six directives : la directive de 1993 sur les clauses abusives, la directive 98/6/CE du 16 février 1998 sur l'indication des prix, la directive de 1999 sur la vente et les garanties de biens de consommation, la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales, la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006 en matière de publicité trompeuse (entre professionnels) et de publicité comparative et, finalement la directive 2009/22/CE du 23 avril 2009, relative aux actions en cessation en matière de protection des intérêts des consommateurs.

Progressivement se met donc en place un droit européen des consommateurs. L'articulation de ce grand nombre de directives avec la convention de Rome et le règlement Rome I soulève parfois des difficultés.

L'articulation des directives avec l'article 5 de la convention de Rome et l'article 6 du règlement Rome I

La convention de Rome et le règlement Rome I réservent la priorité au droit communautaire. La convention le fait dans son article 20 et le règlement dans son article 23 qui dispose que « (...) le présent Règlement n'affecte pas l'application des dispositions de droit communautaire qui, dans des domaines particuliers, règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles ». Or, les directives sectorielles relatives à la protection du consommateur contiennent généralement une clause d'applicabilité dans l'espace destinée à éviter que le choix par les parties de la loi d'un pays tiers n'aboutisse à priver le consommateur de la protection que lui assure le droit de l'Union européenne. Si l'objectif apparaît louable, en pratique, une telle clause a donné lieu à des interprétations et des transpositions très divergentes.

Le prototype en est l'article 6, § 2, de la directive sur les clauses abusives qui dispose que : « Les États membres prennent les mesures nécessaires pour que le consommateur ne soit pas privé de la protection accordée par la présente directive du fait du choix du droit d'un pays tiers comme droit applicable au contrat, lorsque le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ». L'interprétation du terme vague de « lien étroit », que l'on retrouve dans d'autres directives ^{1546003598286}, a fait surgir immédiatement des interrogations. Dans quels cas peut-on dire que le contrat présente un lien étroit avec le territoire des États membres ? Faut-il se référer aux critères d'application de l'article 5 de la convention de Rome ? Si certains États se sont contentés d'imposer l'application de leur loi de transposition à l'encontre de la loi choisie d'un État tiers en cas de lien étroit avec le territoire d'un État membre, d'autres ont frappé de nullité la clause abusive contenue dans un contrat qui, à défaut de choix de la loi d'un État tiers, aurait été soumis à la loi d'un État membre. D'autres enfin, comme la France ^{1546003644245}, ont défini de manière autonome le critère du lien étroit. Cette situation, contraire à l'objectif de protection uniforme poursuivi par le législateur communautaire, a été largement dénoncée par la doctrine ^{1546003628043}. Et la Cour de justice a, dans un arrêt du 9 septembre 2004, Commission c/ Espagne ^{1546003654176}, condamné le mode de transposition consistant à substituer à la notion de lien étroit avec le territoire communautaire retenue par la directive des rattachements rigides, au motif que : « Si la notion délibérément vague de "lien étroit" que le législateur communautaire a retenue peut éventuellement être concrétisée par des présomptions, elle ne saurait en revanche être limitée par une combinaison de critères de rattachement prédéfinis, tels que les conditions cumulatives relatives à la résidence et à la conclusion du contrat visées à l'article 5 de la Convention de Rome ». Or l'autorité de la chose interprétée attachée à cet arrêt, rendu à la suite d'un recours en manquement contre l'Espagne, conduirait à penser que les lois de transposition qui s'écartent des règles posées par les directives de protection du consommateur sur leur champ d'application, doivent être jugées caduques par le juge, qui doit se référer directement aux dispositions de la directive ^{1546003758369}.

Les transpositions du droit français n'ont pourtant pas immédiatement respecté les exigences posées par la Cour de justice. L'ordonnance du 17 février 2005 transposant la directive 1999/44/CE du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation a défini l'existence de liens étroits avec le territoire d'un État membre par la résidence habituelle de l'acheteur dans un État membre ainsi que par les modalités entourant la conclusion du contrat ^{1546003771580}. Se conformant davantage aux exigences de souplesse de la jurisprudence communautaire, l'ordonnance du 6 juin 2005 transposant la directive du 23 septembre 2002 sur la commercialisation à distance des services financiers s'est bornée à établir une présomption simple de lien étroit par la résidence habituelle du consommateur ^{1546003785352}. Plus récemment, la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014, dite « loi Hamon », à l'origine de l'article L. 231-1 du Code de la consommation, a, pour l'application des dispositions relatives aux contrats conclus à distance et hors établissement, aux contrats conclus à distance portant sur des services financiers, aux clauses abusives et aux contrats conclus par des acheteurs résidant dans un État membre de l'Union européenne, établi une série de critères permettant « notamment » de réputer établie l'existence d'un lien étroit, ce qui devrait permettre au juge de retenir tout autre critère pour caractériser le lien étroit. Autant dire que « le droit de la consommation français contient désormais autant de dispositions d'application spatiale qu'il existe de directives, dispositions dont la rédaction et les critères varient » ^{1546003801283}.

Les difficultés subsistent avec le règlement Rome I puisque ce texte n'a pas pris le parti d'abroger toutes les règles de conflit contenues dans les directives de protection de consommateurs et laisse donc subsister la règle générale contenue dans son article 6 et les règles particulières figurant dans certaines directives et dans les textes de transposition de ces dernières. La situation s'est améliorée depuis la directive 2011/83 du 25 octobre 2011 dont le considérant 10 indique que la directive « doit s'entendre sans préjudice du règlement 593/08 sur la loi applicable aux obligations contractuelles » de sorte que si le droit applicable au contrat est celui d'un État tiers, le règlement Rome I devrait s'appliquer afin de déterminer si le consommateur continue de bénéficier de la protection garantie par la directive (consid. 58). Mais cette directive n'ayant refondu que la directive sur les contrats négociés en dehors de l'établissement et celle des contrats à distance, les difficultés subsistent pour les clauses d'application dans l'espace contenues dans les autres directives.