Définition

L'article 5 TFUE ne définit pas la subsidiarité, mais précise son champ d'application. Ainsi, la subsidiarité s'appliquera dans tous les domaines à l'exception du domaine de la compétence exclusive. L'Union ne peut légiférer que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

Deux conditions sont énoncées pour que la subsidiarité s'applique : une insuffisance étatique, mais également une plus-value apportée par l'intervention de l'Union par rapport à celle étatique. Le traité de Lisbonne a substitué le mot « mais » au mot « et », retirant par là même le lien automatique entre les deux critères et semant incidemment un doute sur leur caractère cumulatif.

Le protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, adopté en même temps que le traité d'Amsterdam, n'a pas levé ce doute, et a ajouté de plus des lignes directrices s'écartant du texte du traité.

Le protocole mentionne les « deux aspects » mais évoque la « condition susmentionnée » au point 5. Les trois lignes directrices sont les suivantes : l'Union n'intervient que si l'action des États membres n'est pas satisfaisante et non plus suffisant, et dans une situation transnationale. L'Union intervient pour une question de légalité et de préjudice pouvant résulter pour l'ensemble des États membres d'une action isolée d'un État. Et l'Union est compétente si cela présente un avantage manifeste par rapport au niveau national.

Le nouveau Protocole n° 2 renvoie pour les critères de subsidiarité aux critères généraux de l'article 5 TUE. Ainsi, l'intervention de l'Union se fera si l'objectif de l'Union peut être mieux atteint avec celle-ci par rapport au niveau national. L'insuffisance de l'État est établie dès lors que l'intervention de l'Union réalise mieux les objectifs de l'Union. Le critère de plus-value semble être suffisant pour l'application de la subsidiarité ^{1543541310714}.

Les lois de police étaient initialement définies dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 du règlement comme des « dispositions qui devront régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ». Le règlement Rome I a précisé cette notion en son article 9 ^{1549375981054}.

Elles doivent donc être distinguées des simples règles de droit interne ayant un caractère d'ordre public. Hiérarchiquement, s'il est en effet certain que toutes les dispositions ayant valeur de loi de police sont par ailleurs, en droit interne des dispositions d'ordre public, toutes les dispositions d'ordre public ne constituent pas nécessairement des lois de police.

L'existence de sanctions pénales, en plus de la simple sanction civile consistant à considérer comme non écrites les stipulations contrevenantes est un indice indéniable.

La recherche du caractère sacré de la règle, dont la transgression était un quasi-tabou juridique dans l'ordre interne, a par ailleurs longtemps été un critère pertinent. Force est cependant de constater que le juge est de moins en moins enclin, dans un contexte d'internationalisation des échanges et des situations juridiques, à ériger des dispositions de droit interne en loi de police, ou à soulever l'incompatibilité de l'application de la loi étrangère avec l'ordre public international ^{1549376035705}.