Le principe de subsidiarité

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Avant de définir la subsidiarité (B) et d'étudier son contrôle (C), il sera recherché son fondement (A).

Fondement

Le principe de subsidiarité remonte à une doctrine sociale catholique, et plus particulièrement à l'encyclique Quadragesimo Anno du pape Pie XI, en date du 15 mai 1931. Selon cette doctrine, les personnes doivent régler leurs problèmes sociaux, politiques et humains à l'intérieur de leurs communautés de proximité (famille, école, entreprise, commune), et ne doivent faire appel à l'ordre supérieur, par exemple à l'État, qu'en dernier ressort et que si le problème posé dépasse les capacités d'analyse ou de résolution des communautés de proximité.

Ce principe existe aussi dans les structures fédérales, comme en droit allemand. Ainsi, les articles 70-75 de la loi fondamentale de 1949 permettent, dans les domaines de compétences concurrentes, aux Länder et au Bund de légiférer. Les Länder disposent d'une priorité, mais le Bund peut intervenir à « titre subsidiaire » si les conditions prévues à l'article 72, § 2de la Loi fondamentale ^{1543527586996}sont remplies. Le terme subsidiaire n'apparaîtra réellement qu'avec l'entrée en vigueur du traité de Maastricht.

Les traités originaires ne mentionnaient pas la subsidiarité, mais en appliquaient le principe. La procédure prévue à l'ex-article 308 CE permettait à la Communauté européenne de légiférer aux lieu et place de ses États membres, lorsque l'action de la Communauté s'avérait nécessaire dans des domaines non ou partiellement communautarisés pour réaliser des objets de la Communauté. L'ex-article 94 TCE, dans le cadre du rapprochement des législations, précise que « l'Europe peut rapprocher les dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres qui ont une incidence directe sur l'établissement ou le fonctionnement du marché commun », et reconnaît indirectement que les décisions ont bien été prises par les États membres.

Le traité de Rome prévoit un principe de subsidiarité en matière de politique de l'environnement, et l'intervention communautaire ne sera possible que dans la mesure où les objectifs de la politique pourront être mieux réalisés au niveau communautaire qu'au niveau national ^{1545730834913}.

Le traité de Maastricht généralise définitivement le principe de subsidiarité dans l'activité de l'Union. Le principe de subsidiarité est alors un rempart à une communautarisation excessive pour les États membres qui souhaitent garder la priorité d'agir. Ce principe est contenu dans l'article 1^er ainsi rédigé : « (…) une union (…) dans laquelle les décisions sont prises (…) le plus près possible des citoyens », dans l'ex-article 2 devenu article 3, § 6 TUE, lequel précise que : « L'Union poursuit ses objectifs par des moyens appropriés, en fonction des compétences qui lui sont attribuées dans les traités », et est surtout visé textuellement par l'article 5 TCE. Le traité précise que les politiques nouvelles doivent rester de la compétence des États membres, et l'article 6 TFUE les classe dans les compétences d'appui.

Définition

L'article 5 TFUE ne définit pas la subsidiarité, mais précise son champ d'application. Ainsi, la subsidiarité s'appliquera dans tous les domaines à l'exception du domaine de la compétence exclusive. L'Union ne peut légiférer que si et dans la mesure où les objectifs de l'action envisagée ne peuvent être réalisés de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu'au niveau régional et local, mais peuvent l'être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l'action envisagée, au niveau de l'Union.

Deux conditions sont énoncées pour que la subsidiarité s'applique : une insuffisance étatique, mais également une plus-value apportée par l'intervention de l'Union par rapport à celle étatique. Le traité de Lisbonne a substitué le mot « mais » au mot « et », retirant par là même le lien automatique entre les deux critères et semant incidemment un doute sur leur caractère cumulatif.

Le protocole sur l'application des principes de subsidiarité et de proportionnalité, adopté en même temps que le traité d'Amsterdam, n'a pas levé ce doute, et a ajouté de plus des lignes directrices s'écartant du texte du traité.

Le protocole mentionne les « deux aspects » mais évoque la « condition susmentionnée » au point 5. Les trois lignes directrices sont les suivantes : l'Union n'intervient que si l'action des États membres n'est pas satisfaisante et non plus suffisant, et dans une situation transnationale. L'Union intervient pour une question de légalité et de préjudice pouvant résulter pour l'ensemble des États membres d'une action isolée d'un État. Et l'Union est compétente si cela présente un avantage manifeste par rapport au niveau national.

Le nouveau Protocole n° 2 renvoie pour les critères de subsidiarité aux critères généraux de l'article 5 TUE. Ainsi, l'intervention de l'Union se fera si l'objectif de l'Union peut être mieux atteint avec celle-ci par rapport au niveau national. L'insuffisance de l'État est établie dès lors que l'intervention de l'Union réalise mieux les objectifs de l'Union. Le critère de plus-value semble être suffisant pour l'application de la subsidiarité ^{1543541310714}.

Les lois de police étaient initialement définies dans la Convention de Rome du 19 juin 1980 du règlement comme des « dispositions qui devront régir impérativement la situation quelle que soit la loi applicable au contrat ». Le règlement Rome I a précisé cette notion en son article 9 ^{1549375981054}.

Elles doivent donc être distinguées des simples règles de droit interne ayant un caractère d'ordre public. Hiérarchiquement, s'il est en effet certain que toutes les dispositions ayant valeur de loi de police sont par ailleurs, en droit interne des dispositions d'ordre public, toutes les dispositions d'ordre public ne constituent pas nécessairement des lois de police.

L'existence de sanctions pénales, en plus de la simple sanction civile consistant à considérer comme non écrites les stipulations contrevenantes est un indice indéniable.

La recherche du caractère sacré de la règle, dont la transgression était un quasi-tabou juridique dans l'ordre interne, a par ailleurs longtemps été un critère pertinent. Force est cependant de constater que le juge est de moins en moins enclin, dans un contexte d'internationalisation des échanges et des situations juridiques, à ériger des dispositions de droit interne en loi de police, ou à soulever l'incompatibilité de l'application de la loi étrangère avec l'ordre public international ^{1549376035705}.

Le contrôle de la subsidiarité

L'application du principe de subsidiarité est contrôlée tant au niveau du processus législatif (I) qu'après l'adoption du texte (II).

Le contrôle au cours de l'adoption

Le Conseil, le Parlement européen et la Commission ont adopté, le 25 octobre 1993, une déclaration interinstitutionnelle sur la démocratie, la transparence et la subsidiarité ^{1545353275221}. La Commission s'engage à justifier l'intervention de l'Union lors de l'initiative législative, mais également tout au long du processus. Le Parlement et le Conseil s'obligent de la même manière à prendre en compte le principe de subsidiarité lors de l'amendement des propositions.

Le protocole additionnel au traité de Lisbonne élargit l'application de la subsidiarité à l'ensemble des sujets de droit de l'Union et aux États membres dans le cadre du processus législatif. Le traité de Lisbonne lui-même étend l'initiative législative à d'autres institutions, ce qui induit une obligation pour tous d'évaluer l'opportunité, un bilan coût-avantage, de l'intervention de l'Union. La Cour de justice se limite à ce que la subsidiarité ressorte clairement des motifs de la décision ^{1543571394438}.

Le traité de Lisbonne confère un pouvoir de contrôle de la subsidiarité aux parlements nationaux.

Les parlements nationaux disposent d'un droit de s'opposer au projet législatif lorsqu'ils estiment que celui-ci ne respecte pas le principe de subsidiarité (V. procédés du « carton jaune » et du « carton orange » cités infra, n° ).

Le contrôle après l'adoption

L'acte législatif pourrait être contesté après son adoption devant la Cour de justice par un recours en annulation introduit par un État membre, le Conseil ou la Commission, ou par renvoi préjudiciel relatif à un acte de droit dérivé qui ne respecterait pas le principe de subsidiarité.

La Cour de justice peut être saisie d'un recours en annulation sur le principe du non-respect de la subsidiarité, mais ne reconnaît pas la possibilité de faire rétroagir ce principe aux origines de l'Union. Abandonnant le principe du contrôle de forme sur la motivation, la Cour examine au fond les deux critères, positif et négatif ^{1545730979154}. La possibilité pour les États membres d'introduire un recours en annulation a conduit en France à l'adoption de loi constitutionnelle du 20 décembre 2007 pour tenir compte de ce pouvoir propre conféré à chacune des deux chambres du Parlement.

Le Comité des régions dispose également d'un pouvoir de recours contre un acte législatif, mais sous réserve que pour son adoption le traité ait prévu sa consultation^{1543578590358}.

Une personne physique peut saisir la Cour d'une action en annulation, conformément à l'article 263 TFUE, contre les actes dont elle est destinataire ou qui la concernent directement et individuellement. De la même manière, la personne physique ou morale, qui aurait un intérêt agir, pourra saisir la Cour par renvoi préjudiciel, contre un acte dérivé de l'Union qui lui aurait porté personnellement préjudice.