Contenu de la loi étrangère conforme à l'ordre public : ordre public de fond

La loi étrangère appliquée ne doit pas contrevenir aux valeurs substantielles françaises. À défaut de définition précise de la notion de « valeurs françaises », les solutions jurisprudentielles délimitent le contour de cette notion. Les juges n'appliquent pas le même degré de contrariété à l'ordre public lorsqu'il s'agit de reconnaître des droits acquis à l'étranger ou de créer des droits en France. La décision ayant déjà créé des droits à l'étranger, sera moins perturbatrice en France.

Dans un arrêt Rivière ^{1543322915189}, la Cour de cassation opère cette distinction : « La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser se produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger ». On parle désormais de l'« effet atténué » de l'ordre public qui vise l'hypothèse dans laquelle les droits acquis à l'étranger vont produire effet en France, par opposition à l'« effet plein » de l'ordre public auquel les juges feront référence lorsqu'il s'agira de créer des droits en France non encore acquis a l'étranger.

Ainsi la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 3 janvier 1980 Cass. 1^re civ., 3 janv. 1980, n° 78-13.762. , jugé que l'ordre public international ne fait pas obstacle à l'acquisition des droits en France sur le fondement d'un mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, alors que ce mariage étant interdit en France. Les mêmes juges, dans un arrêt rendu le 6 juillet 1988 Cass. 1^re civ., 6 juill. 1988, n° 85-12.743. , « s'oppose[nt] à ce que le mariage polygamique contracté à l'étranger par celui qui est encore l'époux d'une Française produise ses effets à l'encontre de celle-ci ».

La jurisprudence est dense, surtout en matière de divorce et d'égalité entre époux.

Ainsi, plusieurs arrêts rendus le 17 février 2004 ^{1543324285369}refusent de reconnaître les décisions de répudiation obtenues en Algérie et au Maroc. En effet, ces décisions qui constatent une répudiation unilatérale du mari sont contraires au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu tant par les textes français que par les textes européens Conv. EDH, Prot. n° 7, art. 5. , et donc contraires à l'ordre public international.

Dans ces arrêts, les juges ont introduit une condition de proximité avec la France (soit la nationalité, soit la domiciliation par l'une ou les deux parties). La tolérance des droits acquis à l'étranger est limitée dès lors qu'il existe un lien avec la France.

Les juges ont réaffirmé à de multiples reprises cette contrariété à l'ordre public après l'entrée en vigueur du nouveau Code de la famille marocain (Moudawana) de 2004, lequel a accru les pouvoirs de l'épouse, sans toutefois parvenir à une égalité entre époux ^{1543325295281}.

Dans un arrêt rendu le 25 mai 2016 ^{1545650871994}, les juges ont affirmé que le fait pour l'épouse « de solliciter et d'obtenir de la juridiction étrangère une augmentation du don de répudiation ne saurait être considéré comme un acquiescement sans équivoque au jugement étranger constatant une répudiation unilatérale par le mari », et « même si elle résulte d'une procédure loyale et contradictoire, la décision d'une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari », est contraire au principe d'égalité des époux et donc contraire à l'ordre public.

La Cour de cassation avait déjà refusé de reconnaître la répudiation sur un autre fondement. En effet, dans un arrêt en date du 16 juillet 1992 ^{1534407353144}, la cour a jugé que la loi marocaine, qui ne prévoit ni prestation compensatoire, ni pension alimentaire pour l'épouse, ni dommages-intérêts pour celle-ci en cas de divorce, est contraire à l'ordre public français. Ainsi, elle reconnaît un ordre public alimentaire.

La Cour de cassation a également érigé en principe essentiel l'égalité parentale au regard de l'autorité sur les enfants ^{1543325612307}. S'agissant du droit à la filiation, les lois étrangères qui prohibent l'établissement du lien de filiation ne sont en principe pas contraires à l'ordre public international ^{1534362023535}, mais une loi qui priverait un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation le sera. Cette solution a été reprise dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 octobre 2011 ^{1543325686745}.

La question de la filiation adoptive suscite de nombreuses questions. Quid des pays qui interdisent l'adoption ? Dans un arrêt en date du 15 décembre 2010 ^{1543325810836}, les juges décident que l'interdiction de l'adoption par le droit algérien n'est pas contraire à l'ordre public, dès lors qu'existe la kafala ^{1534400848007}. La question de l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des parents de même sexe se pose également. Il convient de rappeler que le mariage entre personnes de même sexe ayant été autorisé par la loi du 17 mai 2013, dite loi « Taubira », l'adoption de l'enfant de son conjoint est devenue possible, mais également toute autre adoption puisque l'adoption suppose seulement le fait d'être marié.

La Cour de cassation a également érigé, dans un arrêt rendu le 31 mai 1991, relatif aux conventions de mères porteuses, le principe d'indisponibilité de l'état des personnes en principe d'ordre public international français. La convention de mère porteuse passée et exécutée en France contrevient au principe d'indisponibilité du corps humain et à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes. La Cour avait déjà refusé de faire produire des effets au regard de la filiation à la gestation pour autrui conduite à l'étranger, par trois arrêts rendus le 6 avril 2011 ^{1543326292465}, sur le fondement du principe de l'indisponibilité de l'état des personnes comme principe essentiel du droit français. La convention de gestation est frappée par une nullité d'ordre public et le lien de filiation en découlant ne pourra être établi. L'intérêt supérieur de l'enfant ne peut contrevenir à ce principe d'ordre public.

Les principes essentiels en droit français comprennent également le principe de proportionnalité de la sanction pécuniaire. La proportionnalité de sanction pécuniaire est analysée au regard du patrimoine du débiteur ou par rapport au montant de la condamnation principale ^{1534410517010}.