La conformité de la décision à l'ordre public international

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Pour être reconnu en France, le jugement étranger doit être conforme à l'ordre public. L'exception d'ordre public est soulevée par le juge lorsque l'application ou la reconnaissance du jugement étranger risque de perturber notre ordre juridique, car son contenu heurte nos conceptions dominantes du droit ^{1534398458922}.

La décision étrangère ne respectant pas l'ordre public du for sera simplement évincée. Il n'y aura pas de jugement de substitution comme en matière de conflit de lois où la loi étrangère contraire à l'ordre public est évincée pour être remplacée par la loi française.

Il n'y a pas de définition précise de la conception française de l'ordre public ^{1534398654112}.

Dans un arrêt Lautour ^{1545348286793}, les juges de la Cour de cassation s'étaient référés aux « principes de justice universelle considérés dans l'opinion française comme doués de valeur internationale absolue ». Dans un arrêt plus récent, rendu le 8 juillet 2010 en matière d'adoption, la Cour de cassation caractérise l'ordre public par référence aux « principes essentiels du droit français » ^{1545348254470}. Il s'agit de protéger la personne humaine, ses droits au regard des principes existant dans la société dans laquelle elle vit.

La conception de l'ordre public peut avoir un caractère évolutif. Prenons pour exemple l'égalité des filiations. Jusqu'à la loi du 3 janvier 1972, un enfant naturel avait moins de droits qu'un enfant légitime, ainsi le modèle familial était protégé. La loi de 1972 a posé le principe d'égalité de l'enfant légitime avec l'enfant naturel, mais pas avec l'enfant adultérin. La société protégeait ainsi l'époux ou l'épouse bafoué(e). L'ordonnance du 4 juillet 2005 (faisant suite à la loi du 4 mars 2002) a posé le principe de l'égalité de filiation, qui fait partie aujourd'hui de notre ordre public international.

Cette contrariété peut exister par son contenu (« ordre public de fond ») (A), ou par son mode d'élaboration (« ordre public de procédure ») (B) ^{1534396347072}.

Contenu de la loi étrangère conforme à l'ordre public : ordre public de fond

La loi étrangère appliquée ne doit pas contrevenir aux valeurs substantielles françaises. À défaut de définition précise de la notion de « valeurs françaises », les solutions jurisprudentielles délimitent le contour de cette notion. Les juges n'appliquent pas le même degré de contrariété à l'ordre public lorsqu'il s'agit de reconnaître des droits acquis à l'étranger ou de créer des droits en France. La décision ayant déjà créé des droits à l'étranger, sera moins perturbatrice en France.

Dans un arrêt Rivière ^{1543322915189}, la Cour de cassation opère cette distinction : « La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser se produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger ». On parle désormais de l'« effet atténué » de l'ordre public qui vise l'hypothèse dans laquelle les droits acquis à l'étranger vont produire effet en France, par opposition à l'« effet plein » de l'ordre public auquel les juges feront référence lorsqu'il s'agira de créer des droits en France non encore acquis a l'étranger.

Ainsi la Cour de cassation a, dans un arrêt rendu le 3 janvier 1980 Cass. 1^re civ., 3 janv. 1980, n° 78-13.762. , jugé que l'ordre public international ne fait pas obstacle à l'acquisition des droits en France sur le fondement d'un mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, alors que ce mariage étant interdit en France. Les mêmes juges, dans un arrêt rendu le 6 juillet 1988 Cass. 1^re civ., 6 juill. 1988, n° 85-12.743. , « s'oppose[nt] à ce que le mariage polygamique contracté à l'étranger par celui qui est encore l'époux d'une Française produise ses effets à l'encontre de celle-ci ».

La jurisprudence est dense, surtout en matière de divorce et d'égalité entre époux.

Ainsi, plusieurs arrêts rendus le 17 février 2004 ^{1543324285369}refusent de reconnaître les décisions de répudiation obtenues en Algérie et au Maroc. En effet, ces décisions qui constatent une répudiation unilatérale du mari sont contraires au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage reconnu tant par les textes français que par les textes européens Conv. EDH, Prot. n° 7, art. 5. , et donc contraires à l'ordre public international.

Dans ces arrêts, les juges ont introduit une condition de proximité avec la France (soit la nationalité, soit la domiciliation par l'une ou les deux parties). La tolérance des droits acquis à l'étranger est limitée dès lors qu'il existe un lien avec la France.

Les juges ont réaffirmé à de multiples reprises cette contrariété à l'ordre public après l'entrée en vigueur du nouveau Code de la famille marocain (Moudawana) de 2004, lequel a accru les pouvoirs de l'épouse, sans toutefois parvenir à une égalité entre époux ^{1543325295281}.

Dans un arrêt rendu le 25 mai 2016 ^{1545650871994}, les juges ont affirmé que le fait pour l'épouse « de solliciter et d'obtenir de la juridiction étrangère une augmentation du don de répudiation ne saurait être considéré comme un acquiescement sans équivoque au jugement étranger constatant une répudiation unilatérale par le mari », et « même si elle résulte d'une procédure loyale et contradictoire, la décision d'une juridiction étrangère constatant une répudiation unilatérale par le mari », est contraire au principe d'égalité des époux et donc contraire à l'ordre public.

La Cour de cassation avait déjà refusé de reconnaître la répudiation sur un autre fondement. En effet, dans un arrêt en date du 16 juillet 1992 ^{1534407353144}, la cour a jugé que la loi marocaine, qui ne prévoit ni prestation compensatoire, ni pension alimentaire pour l'épouse, ni dommages-intérêts pour celle-ci en cas de divorce, est contraire à l'ordre public français. Ainsi, elle reconnaît un ordre public alimentaire.

La Cour de cassation a également érigé en principe essentiel l'égalité parentale au regard de l'autorité sur les enfants ^{1543325612307}. S'agissant du droit à la filiation, les lois étrangères qui prohibent l'établissement du lien de filiation ne sont en principe pas contraires à l'ordre public international ^{1534362023535}, mais une loi qui priverait un enfant français ou résidant habituellement en France du droit d'établir sa filiation le sera. Cette solution a été reprise dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 26 octobre 2011 ^{1543325686745}.

La question de la filiation adoptive suscite de nombreuses questions. Quid des pays qui interdisent l'adoption ? Dans un arrêt en date du 15 décembre 2010 ^{1543325810836}, les juges décident que l'interdiction de l'adoption par le droit algérien n'est pas contraire à l'ordre public, dès lors qu'existe la kafala ^{1534400848007}. La question de l'établissement de la filiation adoptive à l'égard des parents de même sexe se pose également. Il convient de rappeler que le mariage entre personnes de même sexe ayant été autorisé par la loi du 17 mai 2013, dite loi « Taubira », l'adoption de l'enfant de son conjoint est devenue possible, mais également toute autre adoption puisque l'adoption suppose seulement le fait d'être marié.

La Cour de cassation a également érigé, dans un arrêt rendu le 31 mai 1991, relatif aux conventions de mères porteuses, le principe d'indisponibilité de l'état des personnes en principe d'ordre public international français. La convention de mère porteuse passée et exécutée en France contrevient au principe d'indisponibilité du corps humain et à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes. La Cour avait déjà refusé de faire produire des effets au regard de la filiation à la gestation pour autrui conduite à l'étranger, par trois arrêts rendus le 6 avril 2011 ^{1543326292465}, sur le fondement du principe de l'indisponibilité de l'état des personnes comme principe essentiel du droit français. La convention de gestation est frappée par une nullité d'ordre public et le lien de filiation en découlant ne pourra être établi. L'intérêt supérieur de l'enfant ne peut contrevenir à ce principe d'ordre public.

Les principes essentiels en droit français comprennent également le principe de proportionnalité de la sanction pécuniaire. La proportionnalité de sanction pécuniaire est analysée au regard du patrimoine du débiteur ou par rapport au montant de la condamnation principale ^{1534410517010}.

Procédure suivie à l'étranger conforme à l'ordre public : ordre public de procédure

Le jugement étranger ne sera pas reconnu en France si la procédure n'a pas respecté certains principes, principes qui sont fondamentaux en France et qui sont érigés au rang de principe d'ordre public. L'arrêt Bachir ^{1545651085753}confirme la solution de l'arrêt Munzer de 1964 (sus-cité). La procédure suivie doit être régulière, et la régularité de la procédure devant le juge étranger « doit s'apprécier uniquement par rapport à l'ordre public international français et au respect des droits de la défense ». Les règles de la conduite du procès sont fixées par le Code de procédure civile et complétées par la jurisprudence de la Cour de cassation. Le jugement doit avoir été élaboré dans le respect des garanties fondamentales de la procédure, du principe de motivation et du principe du droit d'accès au juge.

La procédure doit respecter les garanties fondamentales de la procédure.

Les principes directeurs du procès sont prévus aux articles 1^er et suivants du Code de procédure civile. Les parties doivent introduire l'instance, en fixer l'objet par leur prétention en fait, et respecter le contradictoire et les droits de la défense.

La procédure doit également respecter les principes édictés par la Convention européenne des droits de l'homme, laquelle a une valeur supra-législative, ainsi que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme. L'article 6, § 1 de ladite convention édicte des conditions pour que le procès soit équitable : « Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial… ».

Ces principes ont été rappelé tant par la jurisprudence de la Cour de cassation que celle de la Cour européenne.

Le principe du contradictoire renvoie à l'idée d'une confrontation écrite ou orale entre parties opposées. Ce principe est, pour certains, au cœur de l'élaboration du jugement, et pour d'autres fait partie des droits de la défense. Ainsi la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 6 juin 1990 ^{1543326537946}, a refusé de reconnaître la répudiation prononcée au Maroc au motif que la procédure suivie devant les autorités marocaines n'avait pas permis à l'épouse de faire valoir ses prétentions ou ses défenses^{1534419864050}.

Pour que la procédure soit régulière,j le juge étranger doit avoir motivé sa décision. Ainsi, dans un arrêt en date du 17 mai 1978 ^{1534421067185}, le juge a décidé qu'« est contraire à la conception française de l'ordre public international la reconnaissance d'une décision étrangère non motivée lorsque ne sont pas produits des documents de nature à servir d'équivalent à la motivation défaillante ». Le jugement qui n'a pas été motivé ne pourra pas être complété par les documents après la date de la saisine du juge ^{1534421452555}, ces documents devant déjà exister à cette date. Cette solution a été réaffirmée par la Cour de cassation dans un arrêt NML Capital du 28 mai 2014 ^{1543326674132}, dans lequel elle a estimé que le juge américain avait motivé sa décision condamnant la République d'Argentine et que par conséquent elle n'était pas contraire à notre ordre public et pouvait donc recevoir l'exequatur.

Cette procédure, pour être régulière, doit également avoir respecté le principe d'accès au juge. Ainsi en a jugé la Cour de cassation dans un arrêt ^{1543327153667}opposant l'État d'Israël à la société National Iranian Oil Company (NIOC). Les juges ont considéré que le droit d'accès au juge pour une personne ayant conclu une convention d'arbitrage était le droit d'accès à l'arbitre, que ce principe relevait de l'ordre public international et était consacré tant par les principes de l'arbitrage international que par l'article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme. L'impossibilité d'accéder au tribunal arbitral a été jugée comme constitutive d'un déni de justice et justifiait l'intervention du juge français dès lors qu'un lien avec la France existait.

S'ajoutent également à ces décisions les arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme, sur la base de l'article 6, § 1, de la Convention du même nom, qui consacre le « droit au procès équitable »^{1534425080727}.