Concernant le mariage de Français en pays étranger

Tandis que les mariages célébrés à l'étranger pour tous les couples de nationalité étrangère sont directement opposables à l'égard de tous en France ^{1526110985163}, dès la célébration de l'union dans le pays d'origine, les couples mariés français (ou dont un membre est Français) doivent respecter les conditions de transcription prévues à l'article 171-5 du Code civil ^{1526111340378}.

En effet, même si l'article 171-1 du Code civil prévoit que le mariage contracté en pays étranger entre Français ou entre un Français et un étranger est valable s'il a été célébré dans les formes usitées du pays de célébration, les effets de cette union ne pourront être constatés, et le mariage opposable aux tiers, que lorsque l'acte de mariage étranger aura fait l'objet d'une transcription sur les registres de l'état civil français en application de l'article 171-5 du Code civil.

Depuis la loi n° 2006-1376 du 14 novembre 2006, le contrôle de validité des mariages contractés par des Français à l'étranger a été rapproché des moyens de contrôle célébrés en France ^{1525801890497}.

Par ailleurs, si l'article 171-5 du Code civil conditionne l'opposabilité du mariage étranger à sa transcription sur les registres d'état civil, aucune condition de durée pour effectuer cette formalité n'est prévue par la loi. C'est ainsi qu'il a pu être jugé que la transcription du mariage a un effet rétroactif depuis la célébration du mariage ^{1526111916034}.

Cette décision de la Cour de cassation du 7 décembre 2016 va au-delà de ces règles d'opposabilité du mariage étranger : le litige tranché concernait en fait un mariage homosexuel entre un Italien et un homme de nationalité franco-espagnole célébré à Madrid, avant la loi du «Mariage pour tous» en France. Elle assure la reconnaissance du mariage célébré à l'étranger avant l'entrée en vigueur de la loi.

Au regard de ces éléments, «en décidant que la transcription prescrite par l'article 171-5 rend la qualité de conjoint opposable aux tiers depuis la date du mariage, la première chambre civile se livre incontestablement à une interprétationcontra legemde l'article 21 [L. n° 2013-404, art. 21 : "le mariage peut faire l'objet d'une transcription dans les conditions prévues aux articles 171-5 et 171-7 du Code civil. À compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers"]» ^{1526112815730}.

Si cette disposition issue de la loi du 14 novembre 2006 paraît avoir été motivée par un souci de lutte contre les mariages simulés, pour nombre d'auteurs, elle semble excessive ^{1526140073506}, voire génératrice d'une inégalité de traitement caractérisée au détriment de ressortissants français se mariant à l'étranger ^{1526141137627}.

Aussi critiquée soit-elle ^{1526141250327}, cette formalité existe à ce jour, et le notaire ne peut faire autrement que de rester très vigilant lorsque dans un dossier un tel mariage a été célébré, même si l'on peut, dans le sillage de certains auteurs, s'interroger sur le point de savoir si les conseillers de la première chambre civile ont véritablement mesuré les conséquences pratiques d'un tel effet rétroactif : «À supposer qu'un mariage ne soit pas transcrit, et ne soit donc pas opposable à un bailleur, ce dernier pourrait-il prendre le risque de relouer son bien [après le départ du conjoint survivant dont le mariage n'est pas transcrit en France] alors que la transcription n'est soumise à aucune condition de délai [et qu'elle sera effectuée postérieurement au départ du logement] ?» ^{1526141814817}. À moins que l'objectif poursuivi par la Haute Cour, en rendant cet arrêtcontra legem, ne soit ni plus ni moins qu'un appel au législateur à «revoir sa copie quant à la transcription des mariages célébrés à l'étranger sur les registres de l'état civil français» ^{1531845037414} ?

Les époux mariés à l'étranger ne sont pas les seuls à devoir respecter les formalités de transcription sur les registres d'état civil français : les partenaires ayant signé un partenariat soumis à enregistrement sont également assujettis à des règles spéciales de publicité de leur situation patrimoniale.