Autres types de conventions matrimoniales

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Il sera envisagé divers autres types de contrats auxquels le notaire pourra être confronté qui, pour certains d'entre eux, bien qu'établis à l'occasion d'un mariage, ne pourront pas être qualifiés de contrat de mariage.

Les limites à la liberté contractuelle

Dans les pays dits de droit civil ou civil law, il existe indéniablement, dans l'esprit du législateur, un rapport intellectuel entre l'organisation des relations pécuniaires entre époux et leurs droits successoraux.

On sait qu'une des raisons de la place très modeste faite à l'origine au conjoint survivant en droit français dans l'ordre successoral a été la croyance qu'il bénéficierait nécessairement de la moitié de la communauté.

La possibilité pour les époux de soumettre leur union sur le plan patrimonial à un autre régime que le régime légal ou d'aménager ce dernier au moyen d'un contrat est généralement admise, avec toutefois certaines restrictions.

Ainsi en Roumanie est-il possible d'adopter par contrat un régime de séparation de biens ou un régime communautaire permettant d'élargir la composition de la communauté, de modifier les règles de partage de cette communauté ou de permettre au conjoint de prélever tel ou tel bien avant le partage de la succession, mais la convention matrimoniale ne peut modifier l'ordre légal des successions et ne peut anéantir les règles propres à la réserve héréditaire considérées comme d'ordre public ^{1535804662871}.

Il est dès lors facilement imaginable que les avantages matrimoniaux stipulés dans les contrats de mariage ne seront pas toujours bien accueillis dans certains pays défenseurs de la réserve successorale au titre de l'ordre public. Il conviendra en tout état de cause de vérifier que cet avantage pourra bien s'exécuter au moment du décès de l'un des époux, au regard des règles de conflit de lois, d'une part, et de l'ordre public, d'autre part.

Les pièges de la terminologie : l'exemple de la société conjugale

D'une manière générale, les conventions matrimoniales portant adoption d'un régime de communauté seront d'une lecture assez aisée pour le notaire français habitué à liquider des régimes de ce type.

Toutefois, le droit comparé recèle parfois quelques pièges liés à la terminologie. Les régimes de communauté font parfois référence à la notion de « société conjugale ». Il en est ainsi au Mexique ^{1535804725333}, en Uruguay ^{1535804763693}, au Vénézuela ^{1535804796017}, en Argentine ^{1535804833800}pour ne citer qu'eux, que ce soit au titre du régime légal ou au titre d'une communauté conventionnelle.

Cette société conjugale diffère considérablement de la société de droit commun. En réalité, elle n'a en commun avec la société que l'appellation. Originairement cette référence à la notion de société a été imaginée pour permettre au mari de conserver l'administration des biens. Ainsi, si une propriété était léguée aux deux époux, sans la référence à la société, ce bien devenait commun et le mari ne pouvait plus administrer ni disposer de ce bien sans respecter les formalités nécessaires à l'administration des biens réservés de son épouse. Quand cette propriété entrait dans l'actif social, le mari pouvait administrer et disposer librement des biens sociaux et l'épouse ne possédait alors qu'un droit de créance portant sur la moitié de l'actif social au moment de sa dissolution.

Autre curiosité pour le notaire français, celle de « la communauté continuée » qui peut se rencontrer dans les pays scandinaves. Au-delà du décès, le conjoint survivant reste en possession des biens de communauté dont il peut disposer seul à titre onéreux (sans l'autorisation des enfants majeurs et communs au couple). Cette communauté continuée fait en réalité penser à notre notion de quasi-usufruit, les enfants ayant un droit de créance au décès du second des époux.

La diversité des régimes matrimoniaux et des clauses contenues dans les contrats de mariage nécessite une faculté d'adaptation dans l'analyse qui en sera faite par le notaire français. Les contrats de séparation de biens pure et simple se ressemblent et ne devraient pas poser de difficulté, sauf éventuellement en ce qui concerne les modalités de calcul de créances entre époux. En revanche, les contrats de participation aux acquêts ou de communauté différée des augments sont par nature plus compliqués à appréhender. Récemment (le 4 février 2010) et pour la première fois, il a été imaginé un contrat commun à deux pays, en l'occurrence la France et l'Allemagne.

Exemple inédit d'un régime matrimonial contractuel commun : le régime de participation aux acquêts franco-allemand

Depuis le 1^er mai 2013, existe en droits français et allemand un nouveau régime matrimonial s'ajoutant à ceux déjà connus par ces États : il s'agit du régime optionnel franco-allemand de participation aux acquêts issu d'un accord entre la France et l'Allemagne. Cet accord bilatéral, signé le 4 février 2010 par la République fédérale d'Allemagne et la République française, est entré en vigueur le 1^er mai 2013, suite à sa ratification par ces deux États, respectivement par les lois du 15 mars 2012 et du 28 janvier 2013 ^{1541861315703}. L'objectif fixé au groupe de travail était de proposer un régime unique, qui s'applique et se liquide de manière identique dans les deux pays.

Si une place lui a été réservée dans le BGB ^{1541930503332}, on peut regretter qu'aucune mention n'en ait été faite dans le Code civil français.

Ce régime est une forme de participation aux acquêts déjà connue comme régime conventionnel en France et régime légal en Allemagne sous l'appellation de « communauté différée des augments ». Il est le fruit d'un compromis, les deux régimes présentant des différences significatives. En effet, les solutions retenues empruntent aux deux législations et bousculent quelque peu les principes français en matière d'évaluation des biens.

L'accord franco-allemand a retenu dans ses grandes lignes un régime de participation aux acquêts classique. Il ne déroge pas au principe de base qui est la séparation des biens ^{1541859591472}pendant le mariage. La participation prend la forme d'une créance, exigible après la dissolution du régime et correspondant à la moité du surplus d'enrichissement de l'un des époux par rapport à l'autre ^{1541859790715}.

– Les candidats au régime optionnel franco-allemand. – Selon les documents de présentation du décret de 2013, le « cœur de cible » est constitué des couples franco-allemands. Mais le domaine d'application qui résulte de l'article 1^er est plus large, puisque « le régime optionnel de la participation aux acquêts peut être choisi par des époux dont la loi applicable au régime matrimonial est celle d'un État contractant », donc la loi française ou la loi allemande, sans même qu'il soit besoin d'établir un élément d'extranéité.

Ce régime s'adresse bien entendu principalement aux couples franco-allemands, mais aussi aux couples français vivant en Allemagne et aux couples allemands vivant en France. Mais, s'agissant d'un régime supplémentaire intégré dans le droit interne de chacun des deux États, il peut être choisi aussi par des époux, peu importe leur nationalité ou leur lieu de résidence, dès l'instant où ils ont pu effectuer un choix de loi en faveur de la loi française ou allemande ^{1541860614779}.

Pour éviter toute ambiguïté, il est conseillé d'effectuer un choix de loi exprès dans l'acte.

– La composition et l'évaluation du patrimoine originaire. – La composition du patrimoine originaire est sensiblement la même dans le régime optionnel que dans les deux régimes déjà connus en droits français et allemand. Il s'agit des biens composant le patrimoine des époux à la date où le régime prend effet ainsi que ceux qui leur adviennent par successions ou libéralités. Il a été ajouté « les indemnités perçues en réparation d'un dommage corporel ou moral »^{1541861250698}qui ne figurent pas dans le patrimoine originaire dans le régime légal allemand.

Du patrimoine originaire sont déduites les dettes afférentes à ces biens « même lorsqu'elles excèdent le montant de l'actif ».

C'est au regard de l'évaluation du patrimoine originaire que les régimes divergent. Il a fallu trouver un compromis entre la règle française de l'évaluation au jour de la liquidation et la règle allemande de l'absence de réévaluation. En effet, si l'article 1571 du Code civil français dispose que les biens originaires sont estimés d'après leur valeur au jour de la liquidation du régime matrimonial, le droit allemand, lui, prend en considération la valeur qu'avaient ces biens au jour de la naissance du régime matrimonial, sans aucune réévaluation.

Dans le régime allemand, les plus-values réalisées sur le patrimoine originaire ont vocation à se partager en valeur alors qu'en droit français elles restent acquises au seul époux propriétaire.

Le résultat, exprimé dans l'article 9 du décret du 10 juin 2013, est mixte, inspiré pour partie du droit français et pour partie du droit allemand. La règle d'évaluation n'est pas la même selon que le bien est mobilier ou immobilier :

le principe : il s'inspire du droit allemand. Les biens originaires sont évalués à la naissance du régime ou lors de leur acquisition, mais leur valeur est indexée sur la variation moyenne de l'indice des prix à la consommation des États contractants ^{1541862847311} ;
l'exception : elle s'inspire du droit français. Les immeubles et droits réels immobiliers sont évalués à la date de dissolution du régime, mais sans tenir compte des modifications qui auraient pu y être apportées ^{1541862761745}.

En cas d'aliénation d'un bien immobilier pendant le régime, on ne tient pas compte de son éventuel remplacement. Le mécanisme de la « subrogation liquidative » prévue par la loi française n'a pas été retenu.

– Composition et évaluation du patrimoine final. – Les solutions retenues sont plus simples : le patrimoine final est composé de tous les biens appartenant à l'époux à la date de dissolution du régime, déduction faite des dettes, même si elles excédent le montant de l'actif.

Sont ajoutés au patrimoine final les biens donnés (sauf si la donation n'était pas excessive ou si elle a été consentie à des parents en ligne directe et a porté sur un bien originaire), les biens aliénés frauduleusement ou les biens dissipés ^{1541864076607}.

Ces adjonctions au patrimoine final n'ont lieu que si ces aliénations sont intervenues moins de dix ans avant la dissolution du régime, à moins que l'autre époux n'y ait consenti. Il apparaît une règle inédite en droit français ^{1541928361842}, laissant la faculté à un époux de vider son patrimoine final en donnant ses biens, puisque la réunion fictive ne se fait plus après dix ans pour les biens « sortis » du patrimoine, même s'ils avaient été acquis au cours du régime.

L'évaluation des biens est faite à la date de la dissolution du régime, sauf pour les biens réunis fictivement où l'évaluation est faite à la date de l'aliénation.

– Détermination de la créance de participation. – Comme en droit français et en droit allemand, les acquêts de chaque époux sont déterminés en déduisant du patrimoine final le patrimoine originaire. Il convient ensuite de comparer les acquêts des deux époux, et celui dont les acquêts sont les plus faibles peut faire valoir contre son conjoint une créance de participation égale à la moitié de la différence ^{1541928486689}.

Une particularité existe dans le régime optionnel. L'article 14 ^{1541928971958}prévoit un plafonnement de la créance de participation à la moitié du patrimoine de l'époux débiteur, montant qui peut être relevé dans certaines hypothèses.

Il est à noter que le contrat de mariage peut, conformément à la liberté des conventions matrimoniales, « déroger aux règles du chapitre V » ^{1541929532185}de l'accord franco-allemand, c'est-à-dire déroger aux règles permettant de calculer la créance de participation ^{1541930145967}. Ainsi peuvent être écartés le plafonnement de la créance, le quota de la créance de participation… Il peut être également prévu l'exclusion de certains biens pour calculer la créance de participation ainsi qu'une clause d'attribution des acquêts en cas de décès.

Peu utilisé en pratique, ce régime commun aux deux États constitue une avancée au regard de l'uniformisation des règles en la matière.

La réception en France des « contrats de mariage » rédigés dans les pays de droit religieux

Dans la religion juive, la kétouba est un document rédigé avant le mariage et remis à la mariée pendant la cérémonie. Outre la constatation du mariage, la kétouba contient des dispositions relatives au montant que le mari devra verser à son épouse lors de la dissolution du mariage afin de lui assurer des moyens de subsistance. La kétouba contient également le rappel d'obligations du mari envers son épouse comme celles de cohabiter avec elle, de la nourrir, de la vêtir…

Parfois il est fait état des biens dont la femme a la propriété au jour du mariage, qu'elle conservera à titre de biens personnels.

La kétouba peut-elle être analysée comme équivalant à un contrat de mariage entre les époux ?

La réponse varie suivant le contenu des dispositions qui y figurent, car les clauses régissant les rapports pécuniaires entre les époux sont facultatives et la kétouba peut se contenter de rappeler des obligations d'ordre général du mari envers son épouse, de sorte qu'elle ne serait pas, dans ce cas, assimilable à un contrat de mariage. La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 6 juillet 1988, a reconnu valable l'adoption par deux époux marocains d'un régime contenu dans un acte de kétouba constatant la célébration du mariage ^{1540908118002}.

Il est à noter que chez les musulmans, il est fréquent et non contesté de dire que leur régime matrimonial est assimilable à une séparation de biens ; cependant, depuis quelques années, les contrats de mariage instaurant un régime de communauté sont possibles dans certains pays ; ainsi en Tunisie, il est possible d'adopter un régime de communauté par acte authentique depuis 1998, et le changement de régime après le mariage est possible. Au Maroc, l'article 49 de la Mudawanna offre la possibilité aux époux d'organiser la gestion et le partage de leurs biens dans un contrat subséquent à l'acte de mariage. Enfin, en Algérie, depuis 2005, les époux peuvent adopter le régime de la communauté d'acquêts par acte authentique. Dans les faits, ces contrats assez rares.

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 mars 2012, il a été jugé que la stipulation de dot figurant dans un acte de mariage célébré selon la forme musulmane ne permettait pas de considérer les époux placés sous le régime musulman de la séparation des biens. En effet, la stipulation de dot ne peut pas être assimilée à un contrat de mariage ^{1540908312440}.