Réception en France et reconnaissance à l'étranger des contrats de mariage

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Le nombre d'expatriés français ne cesse d'augmenter. Au 31 décembre 2017, ils étaient plus de 1 800 000 ^{1525174896362}à être inscrits au registre des Français de l'étranger, soit une augmentation de 2,2 % par rapport à l'exercice 2016. À vrai dire, ils sont plus nombreux. Comme l'inscription sur les listes consulaires n'est pas obligatoire, le quai d'Orsay estime qu'il y a entre 2 millions et 2,5 millions de Français expatriés partout dans le monde. Quasiment la moitié des expatriés français vit en Europe.

La Suisse reste la destination numéro un pour les expatriés français. On trouve ensuite les États-Unis puis le Royaume-Uni pour compléter le podium. Les Émirats arabes unis continuent d'attirer les Français : en 2013, il y avait un peu plus de 17 000 Français à Dubaï et Abu Dhabi et en 2007 plus de 23 000.

Dans les trois pays du Maghreb (Maroc, Algérie, Tunisie), les Français sont de plus en plus nombreux. En Amérique du Sud, le Brésil constitue la première destination.

Conseiller la rédaction d'un contrat de mariage dans un contexte de plus en plus international apparaît aujourd'hui comme un prérequis ; s'assurer de sa validité en la forme et au fond en pays étranger, une approche pragmatique absolument nécessaire.

À l'inverse, le notaire pourra avoir à connaître du régime matrimonial d'époux ayant établi un contrat de mariage à l'étranger. Il se posera alors la question de la validité de ce contrat et de l'application de ses clauses. Il n'est pas possible, dans le cadre de la présente commission, de recenser la multitude de contrats pouvant exister. Il sera envisagé différents types de contrats pouvant le plus usuellement être rencontrés par le notaire français : le prenuptial agreement de droit anglo-saxon, d'une part (A), et les contrats de natures diverses, d'autre part (B).

Le contrat de droit anglo-saxon : le prenuptial agreement

Le nombre de Français installés au Royaume-Uni est estimé à 300 000 personnes dont 200 000 dans le Grand Londres ^{1531668919414}. Certains qualifient Londres de « XXI^e » arrondissement de Paris.

Se pencher sur la validité, l'efficacité et l'opportunité des conventions matrimoniales françaises et britanniques est donc important. Pour le notaire français, il s'agit non d'une hypothèse d'école mais de situations pouvant être fréquemment rencontrées.

Le contrat de mariage français et le prenuptial agreement de droit anglo-saxon présentent de multiples différences. Le notaire français sera confronté à deux questions :

comment accueillir un prenuptial agreement établi à l'étranger ?
et, bien entendu, comment procéder pour que son contrat de droit français soit reçu en pays de droit anglo-saxon ?

Les différences entre les deux conventions

Ces différences proviennent de la nature même des deux systèmes juridiques :

le Code civil français s'est inspiré du droit féodal et a eu longtemps pour objectif de maintenir les biens dans la famille par le sang ;
le droit anglo-saxon est plus attaché à la protection du conjoint.

Les différences les plus importantes portent sur cinq points ^{1524994076079}.

Champ d'application

Application de la convention

En cas de divorce, l'obligation ou non d'appliquer le contrat sera différente selon la juridiction saisie.

En effet en France le juge est lié par le contrat de mariage et il l'appliquera (sauf bien entendu s'il est contraire à l'ordre public français).

Dans les pays anglo-saxon, à l'inverse, si le contrat est par principe appliqué, le juge dispose d'un pouvoir discrétionnaire pour l'écarter ou l'appliquer partiellement.

Le cas des époux Radmacher/Granatino a alimenté la chronique people en 2010. En 1998 M. Granatino, de nationalité française, se marie à Londres avec M^me Radmacher, riche héritière allemande. L'union est précédée de la signature d'une convention matrimoniale établie par un notaire allemand prévoyant que le futur époux s'engageait à ne réclamer aucun bien sur le patrimoine de sa future épouse en cas de divorce.

Les époux s'installent et divorcent en Angleterre. Les juges de première instance condamnent M^me Radmacher à verser à son ex-mari la somme de 6,6 millions d'euros compte tenu de la différence de patrimoines. La cour d'appel puis la Cour suprême ^{1540906797582}appliquent le prenuptial agreement. Ainsi il est important de relever qu'un pays de common law a donné plein effet au contrat de mariage allemand conclu entre les époux.

De cette décision, il y a lieu de considérer que la convention matrimoniale sera ou non exécutée en fonction des circonstances dans lesquelles elle a été signée et de la situation des époux au moment du divorce.

Il est à noter que la Cour suprême n'a pas déclaré que les conventions de mariage devaient être obligatoirement appliquées.

Elle a simplement indiqué que ces contrats n'écartaient pas la compétence de la cour, mais que celle-ci devait « donner un poids approprié (décisif) a un tel contrat ».

Formalités requises lors de la rédaction de la convention matrimoniale

En France, le contrat de mariage doit être établi avant le mariage par acte notarié.

En Angleterre, les formalités qui entourent la signature de la convention matrimoniale sont plus lourdes :

divulgation du patrimoine des époux (Financial Disclosure) : chaque époux doit dresser un inventaire de son patrimoine et le « divulguer » à son futur conjoint ;
indépendance des conseillers des parties : chaque époux doit être conseillé par son propre conseil (independance advice). Un époux pourra toujours invoquer l'absence d'avocat personnel pour demander la nullité du contrat ;
la date de signature de la convention : il est conseillé de signer le prenuptial agreement au moins vingt-huit jours avant la date de célébration du mariage, ceci étant considéré comme un délai de réflexion.

Prise en compte des circonstances du divorce

La Cour suprême prend en compte les circonstances du divorce : l'existence d'enfants, l'enrichissement d'un seul époux grâce à l'investissement des deux époux…

Le juge anglais appliquera le prenuptial agreement s'il considère qu'il en résultera une situation équitable pour chacun des époux.

Stipulation d'éléments alimentaires dans le contrat

En France, il semblerait que toute stipulation d'un contrat de mariage relative à l'existence ou au montant d'une prestation compensatoire due par un époux en cas de divorce pourrait être contraire à l'ordre public.

En droit anglais au contraire, les futurs époux fortunés ont toujours intérêt à prévoir dans le prenuptial agreement une pension alimentaire sous forme de capital, qui équivaut à notre prestation compensatoire. C'est même là sa vocation première.

Ces différences sont suffisamment importantes pour que les questions de la reconnaissance en France d'un prenuptial agreement, et dans les pays anglo-saxons d'un contrat de mariage français soient posées.

Reconnaissance en France d'un prenuptial agreement

Sa validité

En premier lieu, il convient de vérifier la validité du prenuptial agreement.

La jurisprudence française a tendance à soumettre la validité au fond d'un prenuptial agreement à la loi du divorce.

En conséquence, si la loi du divorce est la loi française, ce contrat risque d'être regardé comme non valable dès lors qu'il a pu être retenu que la prestation compensatoire faisant partie des droits indisponibles, l'ordre public français s'oppose à la validité de ces conventions.

Sa qualification

Dans le cas de prenuptial agreement, il peut être prévu pour des couples franco-anglais une compensation financière au moment du divorce. Le droit anglais, qui ne connaît pas la notion de régime matrimonial, traite les époux comme des étrangers l'un envers l'autre sur le plan patrimonial. Il peut donc être difficile pour le juge français de qualifier cette compensation financière et de déterminer si elle a une finalité alimentaire (non valable) ou une finalité de compensation de la disparité créée par la rupture de l'union.

On rappellera que la notion de régime matrimonial peut se définir comme « l'ensemble des règles relatives aux rapports patrimoniaux des époux entre eux et dans leurs relations avec des tiers, qui résultent du mariage ou de sa dissolution » ^{1531670609159}.

Cette notion est assez large et il peut être difficile de distinguer entre les rapports patrimoniaux résultant du divorce et la notion d'obligation.

La Cour de justice des Communautés européennes, dans un arrêt Van Den Boogaard du 22 février 1997, a été interrogée sur la ligne de partage entre les catégories « régimes matrimoniaux » et « obligations alimentaires » ^{1525164770058}.

Elle a posé les principes suivants :

la décision prise par le juge a un caractère alimentaire si la somme d'argent tend à assurer l'entretien de l'un des époux dans le besoin ou si les ressources et besoins de chacun sont pris en considération ;
la décision concerne les régimes matrimoniaux lorsqu'elle vise uniquement à la répartition des biens entre les époux ;
lorsque la décision combine les deux fonctions, il appartient au juge de distinguer entre les deux aspects alimentaire et/ou patrimonial.

Lorsque des époux français établiront un prenuptial agreement dont les juridictions françaises pourront être amenées à connaître, ils devront bien préciser dans le contrat ce qui relève du régime matrimonial et ce qui relève des obligations alimentaires. Pour les règles relatives au choix du régime matrimonial, il est recommandé d'indiquer expressément, et ce même si l'Angleterre n'est pas partie à cette convention, que le choix du droit anglais pour régir les rapports patrimoniaux entre les époux est fait conformément au règlement (UE) sur les régimes matrimoniaux.

S'agissant des dispositions ayant vocation à s'appliquer en cas de divorce et fixant par avance le montant dû par l'un des époux, il est recommandé d'insister sur la notion de besoin ou de ressources des époux afin que le juge français comprenne qu'il s'agit de dispositions relevant de la catégorie « obligations alimentaires » ^{1525167155813}.

En tout état de cause, il conviendra d'être très prudent lors des conseils qui pourraient être délivrés lors de la rédaction de ces contrats.

Reconnaissance en Angleterre d'un contrat de mariage français

Alors que le juge français est tenu par les termes du contrat, les juridictions anglaises ne sont pas tenues par les accords passés entre les époux lors du mariage : en effet, le système anglais accorde au juge la faculté d'écarter ou de modifier un accord même librement consenti par les parties.

Cependant, depuis l'arrêt Radmacher contre Granatino ^{1525168509020}, les juges ont pris en compte la convention passée entre les époux lorsqu'ils ont statué sur les conséquences financières du divorce.

Le notaire français appelé à établir un contrat de mariage pouvant être connu du juge anglais devra prendre des précautions. Trois sont essentielles afin d'adapter le contrat au formalisme du prenuptial agreement :

chaque partie doit être assistée de son propre conseil ;
le contrat doit inclure une présentation détaillée du patrimoine respectif des futurs époux et de leurs revenus. Cet état pourra être joint en annexe du contrat ;
le contrat doit être signé bien avant le mariage (pour le prenuptial agreement, un délai de vingt-huit jours est en général requis ^{1525169416518}.

Le notaire français devra donc rédiger un véritable contrat « sur mesure » qui exprime clairement le choix réfléchi des futurs époux.

Pour assurer le respect du contradictoire, deux types de précautions pourraient être prises :

assurer la réception du contrat par deux notaires, chacun assistant un des époux ;
ou recevoir l'acte en présence des deux avocats conseillant chacun des époux, cette seconde solution répondant davantage aux impératifs anglo-saxons.

Toutes ces précautions devront être prises afin que ce contrat soit susceptible d'être accepté par le juge anglo-saxon.

Autres types de conventions matrimoniales

Il sera envisagé divers autres types de contrats auxquels le notaire pourra être confronté qui, pour certains d'entre eux, bien qu'établis à l'occasion d'un mariage, ne pourront pas être qualifiés de contrat de mariage.

Les limites à la liberté contractuelle

Dans les pays dits de droit civil ou civil law, il existe indéniablement, dans l'esprit du législateur, un rapport intellectuel entre l'organisation des relations pécuniaires entre époux et leurs droits successoraux.

On sait qu'une des raisons de la place très modeste faite à l'origine au conjoint survivant en droit français dans l'ordre successoral a été la croyance qu'il bénéficierait nécessairement de la moitié de la communauté.

La possibilité pour les époux de soumettre leur union sur le plan patrimonial à un autre régime que le régime légal ou d'aménager ce dernier au moyen d'un contrat est généralement admise, avec toutefois certaines restrictions.

Ainsi en Roumanie est-il possible d'adopter par contrat un régime de séparation de biens ou un régime communautaire permettant d'élargir la composition de la communauté, de modifier les règles de partage de cette communauté ou de permettre au conjoint de prélever tel ou tel bien avant le partage de la succession, mais la convention matrimoniale ne peut modifier l'ordre légal des successions et ne peut anéantir les règles propres à la réserve héréditaire considérées comme d'ordre public ^{1535804662871}.

Il est dès lors facilement imaginable que les avantages matrimoniaux stipulés dans les contrats de mariage ne seront pas toujours bien accueillis dans certains pays défenseurs de la réserve successorale au titre de l'ordre public. Il conviendra en tout état de cause de vérifier que cet avantage pourra bien s'exécuter au moment du décès de l'un des époux, au regard des règles de conflit de lois, d'une part, et de l'ordre public, d'autre part.

Les pièges de la terminologie : l'exemple de la société conjugale

D'une manière générale, les conventions matrimoniales portant adoption d'un régime de communauté seront d'une lecture assez aisée pour le notaire français habitué à liquider des régimes de ce type.

Toutefois, le droit comparé recèle parfois quelques pièges liés à la terminologie. Les régimes de communauté font parfois référence à la notion de « société conjugale ». Il en est ainsi au Mexique ^{1535804725333}, en Uruguay ^{1535804763693}, au Vénézuela ^{1535804796017}, en Argentine ^{1535804833800}pour ne citer qu'eux, que ce soit au titre du régime légal ou au titre d'une communauté conventionnelle.

Cette société conjugale diffère considérablement de la société de droit commun. En réalité, elle n'a en commun avec la société que l'appellation. Originairement cette référence à la notion de société a été imaginée pour permettre au mari de conserver l'administration des biens. Ainsi, si une propriété était léguée aux deux époux, sans la référence à la société, ce bien devenait commun et le mari ne pouvait plus administrer ni disposer de ce bien sans respecter les formalités nécessaires à l'administration des biens réservés de son épouse. Quand cette propriété entrait dans l'actif social, le mari pouvait administrer et disposer librement des biens sociaux et l'épouse ne possédait alors qu'un droit de créance portant sur la moitié de l'actif social au moment de sa dissolution.

Autre curiosité pour le notaire français, celle de « la communauté continuée » qui peut se rencontrer dans les pays scandinaves. Au-delà du décès, le conjoint survivant reste en possession des biens de communauté dont il peut disposer seul à titre onéreux (sans l'autorisation des enfants majeurs et communs au couple). Cette communauté continuée fait en réalité penser à notre notion de quasi-usufruit, les enfants ayant un droit de créance au décès du second des époux.

La diversité des régimes matrimoniaux et des clauses contenues dans les contrats de mariage nécessite une faculté d'adaptation dans l'analyse qui en sera faite par le notaire français. Les contrats de séparation de biens pure et simple se ressemblent et ne devraient pas poser de difficulté, sauf éventuellement en ce qui concerne les modalités de calcul de créances entre époux. En revanche, les contrats de participation aux acquêts ou de communauté différée des augments sont par nature plus compliqués à appréhender. Récemment (le 4 février 2010) et pour la première fois, il a été imaginé un contrat commun à deux pays, en l'occurrence la France et l'Allemagne.

Exemple inédit d'un régime matrimonial contractuel commun : le régime de participation aux acquêts franco-allemand

Depuis le 1^er mai 2013, existe en droits français et allemand un nouveau régime matrimonial s'ajoutant à ceux déjà connus par ces États : il s'agit du régime optionnel franco-allemand de participation aux acquêts issu d'un accord entre la France et l'Allemagne. Cet accord bilatéral, signé le 4 février 2010 par la République fédérale d'Allemagne et la République française, est entré en vigueur le 1^er mai 2013, suite à sa ratification par ces deux États, respectivement par les lois du 15 mars 2012 et du 28 janvier 2013 ^{1541861315703}. L'objectif fixé au groupe de travail était de proposer un régime unique, qui s'applique et se liquide de manière identique dans les deux pays.

Si une place lui a été réservée dans le BGB ^{1541930503332}, on peut regretter qu'aucune mention n'en ait été faite dans le Code civil français.

Ce régime est une forme de participation aux acquêts déjà connue comme régime conventionnel en France et régime légal en Allemagne sous l'appellation de « communauté différée des augments ». Il est le fruit d'un compromis, les deux régimes présentant des différences significatives. En effet, les solutions retenues empruntent aux deux législations et bousculent quelque peu les principes français en matière d'évaluation des biens.

L'accord franco-allemand a retenu dans ses grandes lignes un régime de participation aux acquêts classique. Il ne déroge pas au principe de base qui est la séparation des biens ^{1541859591472}pendant le mariage. La participation prend la forme d'une créance, exigible après la dissolution du régime et correspondant à la moité du surplus d'enrichissement de l'un des époux par rapport à l'autre ^{1541859790715}.

– Les candidats au régime optionnel franco-allemand. – Selon les documents de présentation du décret de 2013, le « cœur de cible » est constitué des couples franco-allemands. Mais le domaine d'application qui résulte de l'article 1^er est plus large, puisque « le régime optionnel de la participation aux acquêts peut être choisi par des époux dont la loi applicable au régime matrimonial est celle d'un État contractant », donc la loi française ou la loi allemande, sans même qu'il soit besoin d'établir un élément d'extranéité.

Ce régime s'adresse bien entendu principalement aux couples franco-allemands, mais aussi aux couples français vivant en Allemagne et aux couples allemands vivant en France. Mais, s'agissant d'un régime supplémentaire intégré dans le droit interne de chacun des deux États, il peut être choisi aussi par des époux, peu importe leur nationalité ou leur lieu de résidence, dès l'instant où ils ont pu effectuer un choix de loi en faveur de la loi française ou allemande ^{1541860614779}.

Pour éviter toute ambiguïté, il est conseillé d'effectuer un choix de loi exprès dans l'acte.

– La composition et l'évaluation du patrimoine originaire. – La composition du patrimoine originaire est sensiblement la même dans le régime optionnel que dans les deux régimes déjà connus en droits français et allemand. Il s'agit des biens composant le patrimoine des époux à la date où le régime prend effet ainsi que ceux qui leur adviennent par successions ou libéralités. Il a été ajouté « les indemnités perçues en réparation d'un dommage corporel ou moral »^{1541861250698}qui ne figurent pas dans le patrimoine originaire dans le régime légal allemand.

Du patrimoine originaire sont déduites les dettes afférentes à ces biens « même lorsqu'elles excèdent le montant de l'actif ».

C'est au regard de l'évaluation du patrimoine originaire que les régimes divergent. Il a fallu trouver un compromis entre la règle française de l'évaluation au jour de la liquidation et la règle allemande de l'absence de réévaluation. En effet, si l'article 1571 du Code civil français dispose que les biens originaires sont estimés d'après leur valeur au jour de la liquidation du régime matrimonial, le droit allemand, lui, prend en considération la valeur qu'avaient ces biens au jour de la naissance du régime matrimonial, sans aucune réévaluation.

Dans le régime allemand, les plus-values réalisées sur le patrimoine originaire ont vocation à se partager en valeur alors qu'en droit français elles restent acquises au seul époux propriétaire.

Le résultat, exprimé dans l'article 9 du décret du 10 juin 2013, est mixte, inspiré pour partie du droit français et pour partie du droit allemand. La règle d'évaluation n'est pas la même selon que le bien est mobilier ou immobilier :

le principe : il s'inspire du droit allemand. Les biens originaires sont évalués à la naissance du régime ou lors de leur acquisition, mais leur valeur est indexée sur la variation moyenne de l'indice des prix à la consommation des États contractants ^{1541862847311} ;
l'exception : elle s'inspire du droit français. Les immeubles et droits réels immobiliers sont évalués à la date de dissolution du régime, mais sans tenir compte des modifications qui auraient pu y être apportées ^{1541862761745}.

En cas d'aliénation d'un bien immobilier pendant le régime, on ne tient pas compte de son éventuel remplacement. Le mécanisme de la « subrogation liquidative » prévue par la loi française n'a pas été retenu.

– Composition et évaluation du patrimoine final. – Les solutions retenues sont plus simples : le patrimoine final est composé de tous les biens appartenant à l'époux à la date de dissolution du régime, déduction faite des dettes, même si elles excédent le montant de l'actif.

Sont ajoutés au patrimoine final les biens donnés (sauf si la donation n'était pas excessive ou si elle a été consentie à des parents en ligne directe et a porté sur un bien originaire), les biens aliénés frauduleusement ou les biens dissipés ^{1541864076607}.

Ces adjonctions au patrimoine final n'ont lieu que si ces aliénations sont intervenues moins de dix ans avant la dissolution du régime, à moins que l'autre époux n'y ait consenti. Il apparaît une règle inédite en droit français ^{1541928361842}, laissant la faculté à un époux de vider son patrimoine final en donnant ses biens, puisque la réunion fictive ne se fait plus après dix ans pour les biens « sortis » du patrimoine, même s'ils avaient été acquis au cours du régime.

L'évaluation des biens est faite à la date de la dissolution du régime, sauf pour les biens réunis fictivement où l'évaluation est faite à la date de l'aliénation.

– Détermination de la créance de participation. – Comme en droit français et en droit allemand, les acquêts de chaque époux sont déterminés en déduisant du patrimoine final le patrimoine originaire. Il convient ensuite de comparer les acquêts des deux époux, et celui dont les acquêts sont les plus faibles peut faire valoir contre son conjoint une créance de participation égale à la moitié de la différence ^{1541928486689}.

Une particularité existe dans le régime optionnel. L'article 14 ^{1541928971958}prévoit un plafonnement de la créance de participation à la moitié du patrimoine de l'époux débiteur, montant qui peut être relevé dans certaines hypothèses.

Il est à noter que le contrat de mariage peut, conformément à la liberté des conventions matrimoniales, « déroger aux règles du chapitre V » ^{1541929532185}de l'accord franco-allemand, c'est-à-dire déroger aux règles permettant de calculer la créance de participation ^{1541930145967}. Ainsi peuvent être écartés le plafonnement de la créance, le quota de la créance de participation… Il peut être également prévu l'exclusion de certains biens pour calculer la créance de participation ainsi qu'une clause d'attribution des acquêts en cas de décès.

Peu utilisé en pratique, ce régime commun aux deux États constitue une avancée au regard de l'uniformisation des règles en la matière.

La réception en France des « contrats de mariage » rédigés dans les pays de droit religieux

Dans la religion juive, la kétouba est un document rédigé avant le mariage et remis à la mariée pendant la cérémonie. Outre la constatation du mariage, la kétouba contient des dispositions relatives au montant que le mari devra verser à son épouse lors de la dissolution du mariage afin de lui assurer des moyens de subsistance. La kétouba contient également le rappel d'obligations du mari envers son épouse comme celles de cohabiter avec elle, de la nourrir, de la vêtir…

Parfois il est fait état des biens dont la femme a la propriété au jour du mariage, qu'elle conservera à titre de biens personnels.

La kétouba peut-elle être analysée comme équivalant à un contrat de mariage entre les époux ?

La réponse varie suivant le contenu des dispositions qui y figurent, car les clauses régissant les rapports pécuniaires entre les époux sont facultatives et la kétouba peut se contenter de rappeler des obligations d'ordre général du mari envers son épouse, de sorte qu'elle ne serait pas, dans ce cas, assimilable à un contrat de mariage. La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 6 juillet 1988, a reconnu valable l'adoption par deux époux marocains d'un régime contenu dans un acte de kétouba constatant la célébration du mariage ^{1540908118002}.

Il est à noter que chez les musulmans, il est fréquent et non contesté de dire que leur régime matrimonial est assimilable à une séparation de biens ; cependant, depuis quelques années, les contrats de mariage instaurant un régime de communauté sont possibles dans certains pays ; ainsi en Tunisie, il est possible d'adopter un régime de communauté par acte authentique depuis 1998, et le changement de régime après le mariage est possible. Au Maroc, l'article 49 de la Mudawanna offre la possibilité aux époux d'organiser la gestion et le partage de leurs biens dans un contrat subséquent à l'acte de mariage. Enfin, en Algérie, depuis 2005, les époux peuvent adopter le régime de la communauté d'acquêts par acte authentique. Dans les faits, ces contrats assez rares.

Dans un arrêt rendu par la Cour de cassation le 28 mars 2012, il a été jugé que la stipulation de dot figurant dans un acte de mariage célébré selon la forme musulmane ne permettait pas de considérer les époux placés sous le régime musulman de la séparation des biens. En effet, la stipulation de dot ne peut pas être assimilée à un contrat de mariage ^{1540908312440}.

CONTRACTER : Acquérir et financer dans un contexte international

RÉDIGER : L’acte notarié français dans un contexte international

S’ORIENTER : Le notaire dans un contexte international

VIVRE : La famille dans un contexte international