Lorsque la procuration doit être reçue en la forme authentique dans ces pays, les difficultés les plus importantes consistent principalement à reconnaître le caractère authentique de l'acte établi, puisque dans les pays duCommonwealthet ceux du nord de l'Europe (Suède, Norvège, Finlande, Danemark), le notariat latin n'est pas instauré.
Dans ces États, même établi par une autorité locale pleinement reconnue dans son pays (notary public,scrivener notaryen Grande-Bretagne ounotarius publicusou fonctionnaire des services fiscaux au Danemark ou en Finlande), l'acte ne remplit pas forcément tous les critères de solennité requis pour équivaloir un acte notarié.
En effet, depuis l'arrêtUnibanket les règlements européens donnant une définition de l'acte authentique
1544102942830, l'acte est authentique lorsqu'il a été dressé ou enregistré formellement en tant qu'acte authentique et dont l'authenticité porte à la fois sur la signature et le contenu. De plus, l'acte doit être établi par une autorité publique ou toute autre autorité habilitée à ce faire.
La Haute Cour estime, dans un arrêt du 14 avril 2016, que la forme locale d'un mandat établi dans un pays ne connaissant pas le notariat latin est considérée comme authentique
1542470989835si toutes les conditions de solennité sont remplies. Pour être remplies, les conditions de solennité doivent porter sur tous les éléments inhérents à l'authenticité.
L'analyse de l'espèce sera éclairante pour cerner exactement les enjeux, indépendamment des considérations attachées au débat doctrinal sur la question de savoir si ces conditions de validité relèvent des conditions de forme ou de fond du mandat
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De ce constat découlent plusieurs conséquences liées à la qualité de l'autorité locale pouvant être considérée équivalente à celle du notaire français, qui sont étudiées plus loin dans la troisième partie consacrée à la circulation internationale de l'acte authentique (V. infra, n° ).
Focus sur la procuration pour emprunter par unaustralien devant être produite en France
L'affaire concerne la régularisation d'une procuration en Australie devant unnotary publicaustralien pour consentir une affectation hypothécaire en qualité de caution sur un immeuble situé en France.
Lenotary public, qui ne parle pas le français, s'est limité seulement à recevoir la mandante, et certifier sa signature au pied de la procuration établie en langue française. Il a ensuite fait diligence pour l'accomplissement de la formalité de l'apostille.
Mais il n'a pas procédé à la lecture de l'acte ; il ne s'est pas non plus enquis de savoir si la mandante avait conscience de la pleine portée de son engagement, ni en lui lisant l'acte, ni même en l'interrogeant sur les conséquences bien comprises de l'engagement ainsi donné.
Or, parmi les critères de solennité attachés à l'acte authentique, figurent, d'une part, celui selon lequel le notaire doit attirer l'attention de ses clients sur l'importance de leurs engagements et la gravité que peuvent parfois avoir certains accords (comme celui précisément d'une affectation hypothécaire) et, d'autre part, celui précisant l'obligation qu'a le notaire de donner toutes les explications utiles qui relèvent de l'obligation de conseil, consubstantielle à l'authentification du notaire des actes qu'il reçoit
1542556126737.
La Haute Cour considère qu'en l'espèce, les conditions de solennité ne sont pas requises pour un acte authentique : la simple certification de signature même revêtue de l'apostille, diligentée par lenotary publicaustralien qui ne parlait pas le français et qui n'a pas pris préalablement la peine de lire l'acte au mandant, ne suffit pas à conférer l'authenticité à la procuration régularisée dans ces conditions.
Cette méthode n'est pas équivalente aux règles d'authenticité définies par le droit français, qu'un notaire français est amené à respecter lorsqu'il instrumente.
C'est en effet par le respect des règles énoncées à l'article 1369 (V. supra, n°) que l'officier public compétent «va permettre de conférer à l'acte sa force probante, sa force exécutoire et sa date certaine. Cependant, l'octroi de l'authenticité à un acte ne saurait se réduire à l'accomplissement de solennités. Le devoir de conseil constitue un prolongement de l'authenticité, qui bien que non inscrit dans les textes régissant le notariat, participe à la mission d'authentificateur de l'officier public»
1542557095063.
L'équivalence, permet donc, par l'application d'une règle étrangère, que des résultats équivalents soient obtenus
1542544621626.
L'équivalence repose ainsi tant sur la nature de l'acte que sur les fonctions de l'autorité qui instrumente. Quant à la nature, «il importe de s'assurer que l'autorité étrangère qui a reçu l'acte l'a bien reçu dans le cadre des missions ou de la délégation d'autorité qui lui ont été octroyées par la lex auctoris. Quant à la fonction, il convient de comparer les démarches accomplies par l'autorité étrangère avec celles qui sont requises pour établir un acte authentique par les autorités françaises»
1542544879178.
Il s'ensuit que la forme n'était pas équivalente à celle du droit français quant à la protection de la caution hypothécaire.