Dans certaines circonstances fondées sur le principe de la continuité du statut juridique des personnes dont la situation a déjà été tranchée, le résultat de la loi applicable pourtant contraire à l'ordre public international du for ne sera pas écarté.
C'est l'ordre public atténué ou l'ordre public de proximité.
Cet effet atténué consiste à dire que l'ordre public peut ne pas s'opposer à l'effet en France de situations créées à l'étranger alors qu'il s'opposerait à la création de ces situations en France.
Cet effet atténué revient à considérer que l'ordre public français peut ne pas s'opposer à l'effet de situations ayant régulièrement pris naissance à l'étranger, bien qu'il s'opposerait à la création de ces situations sur le territoire français.
Cet effet atténué est consacré par l'arrêt Rivière
1539612680766dans l'un de ses attendus : « La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français ».
L'ordre public atténué ne peut jouer qu'exceptionnellement et à trois conditions :
- il s'agit d'un droit acquis sans fraude ;
- à l'étranger ;
- et en conformité par rapport à la loi applicable selon le droit français.
Dans une autre matière, la Cour de cassation a accepté que la seconde épouse d'un mariage polygame obtienne une pension alimentaire alors que le mariage polygamique est interdit en France : « Lorsqu'il s'agit de reconnaître des droits acquis à l'étranger, l'effet de la situation qui y a déjà produit ses effets est moins perturbateur pour l'ordre juridique français. Dans ce cas, seul un degré élevé de contrariété de la loi étrangère aux conceptions françaises justifie une intervention de l'ordre public. Celui-ci produit alors un effet atténué, cette moindre réaction étant, notamment, fonction du temps passé entre la situation juridique cristallisée à l'étranger et la reconnaissance en France de ses effets ».
L'intervention de l'ordre public international nécessite des liens de rattachement suffisants entre le for et la situation juridique en présence. Lorsque la première chambre civile se réfère à la nationalité française ou à la résidence habituelle sur le territoire français de l'une des parties, elle pose le principe d'une exigence de proximité.
La Cour de cassation a ainsi jugé
1539612738404que l'ordre public international ne s'oppose pas à l'acquisition de droits en France à l'occasion d'un mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, alors qu'un tel mariage serait interdit en France, alors même que la conception française de l'ordre public international « s'oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l'étranger par celui qui est encore l'époux d'une Française produise ses effets à l'encontre de celle-ci »
1539612772132.
À la lumière de ce qui vient d'être développé, il semble qu'il puisse être préconisé de façon innovante, en matière successorale, d'utiliser de l'ordre public international atténué, dans le cas suivant :
– succession dans laquelle le défunt est musulman, la loi matérielle étrangère aboutit à allotir dans une moindre proportion les héritiers de sexe féminin, à la condition qu'il n'y ait pas eu rupture des liens patrimoniaux et familiaux de l'héritier de sexe féminin avec le pays musulman.
Les critères pris en compte pour mesurer le caractère acceptable de l'application de loi étrangère en France seront :
- la géolocalisation du centre des intérêts de vie de la personne en cause ;
- la densité des liens avec la France ;
- et les mesures prises à l'intérieur du système juridique étranger pour corriger l'inégalité successorale (dot, donations, vocation successorale supplémentaire inconnue du droit français…).
L'analyse de l'ensemble de ces situations, notions et grands principes induit que l'ordre public international, s'il permet d'accueillir un effet d'une loi étrangère dans sa version atténuée, ou d'évincer celui-ci lorsqu'il est fait utilisation de l'exception dont il dispose, est amené à évoluer au fil du temps, notamment parce que la société et les mœurs changent.
Au cœur de ces changements, en matière successorale, la position de l'ordre public international vis-à-vis de la réserve héréditaire fut récemment sujet d'actualité.