L'application de la loi matérielle étrangère : la question de l'ordre public international

Rapport du 115e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2019

Dans l'hypothèse où la loi matérielle devant s'appliquer à la succession du défunt est une loi étrangère, le notaire sera confronté à la recherche du contenu de celle-ci.

Une fois le contenu de celle-ci appréhendé, le notaire français devra s'assurer que ce contenu ne heurte pas l'ordre public du for.

Il est ici primordial de rappeler que l'ordre public international ne doit pas être confondu avec l'ordre public de droit interne. En droit interne, l'expression « règles d'ordre public » vise des règles d'application impérative, auxquelles les parties ne peuvent pas se soustraire conventionnellement.

L'article 35 du règlement (UE) n° 650/2012, dispose : « L'application d'une disposition de la loi d'un État désignée par le présent règlement ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l'ordre public du for ».

Le considérant 50 du présent règlement apporte la précision suivante : « La loi qui, en vertu du présent règlement, régira la recevabilité et la validité au fond d'une disposition à cause de mort ainsi que, en ce qui concerne les pactes successoraux, les effets contraignants d'un tel pacte entre les parties, devrait être sans préjudice des droits de toute personne qui, en vertu de la loi applicable à la succession, peut prétendre à une réserve héréditaire ou jouit d'un autre droit dont elle ne peut être privée par la personne dont la succession est concernée ».

Il convient de noter que le règlement vise indifféremment les dispositions de toutes lois étrangères, qu'il s'agisse de celles d'un État membre ou celles d'un État tiers. Il est également possible d'en déduire que l'application de la loi étrangère doit être appréciée au regard du respect de l'ordre public international du for indifféremment selon qu'elle ait été choisie par le défunt (dans le cadre d'un choix de loi) ou qu'elle résulte de l'application de l'élément de rattachement s'appliquant en l'absence de choix.

Dans une opération d'estate planning, l'opportunité de l'utilisation de la professio juris au profit d'une loi étrangère devra donc être appréciée notamment au regard de l'ordre public international du pays dans lequel cette loi a vocation à produire des effets.

En pratique, il sera rare que la loi d'un État membre heurte l'ordre public international d'un autre État membre.

En effet, d'une part, les États membres, parce qu'ils sont membres de l'Union européenne, bien que présentant de nombreuses différences, sont régis par les mêmes grands principes qui assurent de fait une certaine harmonisation des concepts culturels, politiques et sociologiques au sein de ce groupe. Ils ont notamment tous adhéré à la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, et sont tous parties à la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

D'autre part, le règlement (UE) n° 650/2012 assure une convergence entre le for et le jus, en ce qu'il réalise une unité entre la compétence de juridiction et la loi applicable. Ce qui par là même réduit considérablement le jeu de l'exception de l'ordre public entre États membres.

La réaction de l'ordre public est plus fréquente lorsque la loi matérielle applicable s'avère être celle d'un État tiers. Plus les valeurs fondamentales dont dispose la loi applicable sont éloignées de celles du for, plus le seuil de réaction de l'ordre public international du for est bas.

En matière successorale, dans les cas où la loi étrangère semble faire réagir l'ordre public international français, le notaire peut avoir à mener plusieurs analyses.

Rejet d'une loi matérielle qui viendrait contrarier l'ordre juridique du for

Lorsque la loi étrangère est reconnue compétente, et que son contenu contrarie l'ordre public international français, elle peut être écartée.

C'est l'exception d'ordre public international.

Ce mécanisme d'éviction ne peut jouer :

qu'à l'issue du raisonnement conflictuel ;
qu'au profit de l'application de la loi matérielle française ;
que de façon exceptionnelle après qu'une appréciation in concreto du résultat découlant de l'application de la loi matérielle étrangère a été réalisée ;
et par voie de conséquence, elle ne joue que contre le résultat qui découle de la loi matérielle étrangère applicable et non contre la loi étrangère elle-même.

L'exception d'ordre public international est une construction jurisprudentielle ; elle impose aux juges et, par voie de conséquence, selon l'esprit du règlement (UE) n° 650/2012, à la juridiction saisie ou au notaire ^{1539612302790}en charge du règlement de la succession, un travail d'évaluation de l'atteinte à l'ordre public que provoquerait l'application de la loi étrangère.

Il faut rappeler que, selon l'article 2 de la Déclaration universelle des droits de l'homme : « Chacun peut se prévaloir de tous les droits et de toutes les libertés proclamés dans la présente Déclaration, sans distinction aucune, notamment de race, de couleur, de sexe, de langue, de religion, d'opinion politique ou de toute autre opinion, d'origine nationale ou sociale, de fortune, de naissance ou de toute autre situation ».

Ainsi, le droit français reconnaît :

le principe d'égalité des époux ^{1539612405608} ;
le principe d'égalité des parents ^{1539612410541} ;
le principe du droit à une filiation ^{1539612415926} ;
le principe d'ordre public alimentaire ^{1539612421126} ;
le principe d'indisponibilité de l'état des personnes ^{1539612425095}.

Également, comme à l'occasion de l'arrêt Mazurek ^{1539612436381}rendu en matière successorale, il peut être retenu pour fondement l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme, qui interdit toute distinction fondée notamment sur « le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ».

Est également admise à faire jouer l'exception d'ordre public l'application de lois étrangères aboutissant à des situations faisant état de discriminations liées à la race, au sexe ^{1539612459767}, ou à la religion ^{1539612465951}.

Parfois le notaire peut avoir à mener une analyse différente.

Au vu de l'ensemble de ces éléments, il semble prudent d'utiliser le mécanisme de l'exception d'ordre public international dans les cas suivants :

succession dans laquelle le défunt est musulman, si la loi matérielle étrangère aboutit à exhéréder les héritiers non-musulmans par application du privilège de religion applicable dans cet État ;
succession dans laquelle le défunt est musulman, si la loi matérielle étrangère aboutit à allotir dans une moindre proportion les héritiers de sexe féminin, sauf prise en compte de l'atténuation de l'ordre public international dont il sera question ci-après ;
succession appliquant le droit d'aînesse : idem.

Accueil dans certaines circonstances des effets d'une loi matérielle jugée habituellement contraire à l'ordre public international du for : l'ordre public atténué

Dans certaines circonstances fondées sur le principe de la continuité du statut juridique des personnes dont la situation a déjà été tranchée, le résultat de la loi applicable pourtant contraire à l'ordre public international du for ne sera pas écarté.

C'est l'ordre public atténué ou l'ordre public de proximité.

Cet effet atténué consiste à dire que l'ordre public peut ne pas s'opposer à l'effet en France de situations créées à l'étranger alors qu'il s'opposerait à la création de ces situations en France.

Cet effet atténué revient à considérer que l'ordre public français peut ne pas s'opposer à l'effet de situations ayant régulièrement pris naissance à l'étranger, bien qu'il s'opposerait à la création de ces situations sur le territoire français.

Cet effet atténué est consacré par l'arrêt Rivière ^{1539612680766}dans l'un de ses attendus : « La réaction à l'encontre d'une disposition contraire à l'ordre public n'est pas la même suivant qu'elle met obstacle à l'acquisition d'un droit en France ou suivant qu'il s'agit de laisser produire en France les effets d'un droit acquis, sans fraude, à l'étranger et en conformité de la loi ayant compétence en vertu du droit international privé français ».

L'ordre public atténué ne peut jouer qu'exceptionnellement et à trois conditions :

il s'agit d'un droit acquis sans fraude ;
à l'étranger ;
et en conformité par rapport à la loi applicable selon le droit français.

Dans une autre matière, la Cour de cassation a accepté que la seconde épouse d'un mariage polygame obtienne une pension alimentaire alors que le mariage polygamique est interdit en France : « Lorsqu'il s'agit de reconnaître des droits acquis à l'étranger, l'effet de la situation qui y a déjà produit ses effets est moins perturbateur pour l'ordre juridique français. Dans ce cas, seul un degré élevé de contrariété de la loi étrangère aux conceptions françaises justifie une intervention de l'ordre public. Celui-ci produit alors un effet atténué, cette moindre réaction étant, notamment, fonction du temps passé entre la situation juridique cristallisée à l'étranger et la reconnaissance en France de ses effets ».

L'intervention de l'ordre public international nécessite des liens de rattachement suffisants entre le for et la situation juridique en présence. Lorsque la première chambre civile se réfère à la nationalité française ou à la résidence habituelle sur le territoire français de l'une des parties, elle pose le principe d'une exigence de proximité.

La Cour de cassation a ainsi jugé ^{1539612738404}que l'ordre public international ne s'oppose pas à l'acquisition de droits en France à l'occasion d'un mariage polygamique valablement célébré à l'étranger, alors qu'un tel mariage serait interdit en France, alors même que la conception française de l'ordre public international « s'oppose à ce que le mariage polygamique contracté à l'étranger par celui qui est encore l'époux d'une Française produise ses effets à l'encontre de celle-ci » ^{1539612772132}.

À la lumière de ce qui vient d'être développé, il semble qu'il puisse être préconisé de façon innovante, en matière successorale, d'utiliser de l'ordre public international atténué, dans le cas suivant :

– succession dans laquelle le défunt est musulman, la loi matérielle étrangère aboutit à allotir dans une moindre proportion les héritiers de sexe féminin, à la condition qu'il n'y ait pas eu rupture des liens patrimoniaux et familiaux de l'héritier de sexe féminin avec le pays musulman.

Les critères pris en compte pour mesurer le caractère acceptable de l'application de loi étrangère en France seront :

la géolocalisation du centre des intérêts de vie de la personne en cause ;
la densité des liens avec la France ;
et les mesures prises à l'intérieur du système juridique étranger pour corriger l'inégalité successorale (dot, donations, vocation successorale supplémentaire inconnue du droit français…).

L'analyse de l'ensemble de ces situations, notions et grands principes induit que l'ordre public international, s'il permet d'accueillir un effet d'une loi étrangère dans sa version atténuée, ou d'évincer celui-ci lorsqu'il est fait utilisation de l'exception dont il dispose, est amené à évoluer au fil du temps, notamment parce que la société et les mœurs changent.

Au cœur de ces changements, en matière successorale, la position de l'ordre public international vis-à-vis de la réserve héréditaire fut récemment sujet d'actualité.

Ordre public international et réserve héréditaire

À l'occasion de deux décisions du 27 septembre 2017 ^{1539612801378}, la Cour de cassation affirme, mettant fin à une controverse doctrinale, que la réserve héréditaire ne fait pas partie de l'ordre public international français.

Dans une situation internationale, le résultat d'une loi étrangère applicable à une succession ne saurait donc être écarté au seul motif que cette loi ne connaît pas la réserve.

Cette décision s'inscrit dans le prolongement de la brèche qu'avait ouverte en France la réforme du droit des successions du 23 juin 2006, instituant la possibilité pour les futurs héritiers de formuler une action en renonciation anticipée à l'action en réduction.

Le règlement (UE) n° 650/2012, quant à lui, prévoit dans son article 35 que la loi étrangère déterminée à l'issue du conflit de lois ne peut être écartée que si elle est « manifestement » incompatible avec l'ordre public international de l'État dans lequel cette loi doit être appliquée.

Cette disposition du règlement traduit clairement la volonté du législateur européen d'éviter l'éviction de la loi étrangère au seul motif qu'elle ignore la réserve héréditaire.

Ainsi, il semble possible de déduire des ces décisions que :

les étrangers qui vivent en France ou les Français qui s'installent à l'étranger ont potentiellement plus de liberté testamentaire que les Français résidant sur notre territoire ;
qu'à l'avenir, la professio juris, dans le cadre d'une succession soumise à la loi française, pourra être utilisée par les binationaux ou les étrangers comme un moyen de contournement de la réserve héréditaire.

Il convient néanmoins d'analyser ces deux décisions, pour y apporter prudence et tempérament.

Les deux décisions traitent de cas similaires :

Il s'agit d'un Français installé depuis plusieurs dizaines d'années aux États-Unis, en Californie, ayant constitué un trust dans lequel il loge l'intégralité de son patrimoine composé de biens situés en France et aux États-Unis, et dont il désigne pour bénéficiaire sa dernière épouse, qui s'avère ne pas être la mère de ses enfants qui sont majeurs au moment de son décès.

Au décès de ce dernier, les enfants sont privés de tous droits successoraux du fait de l'application de la loi californienne. Ils contestent de ce fait les dispositions prises par le défunt, s'estimant lésés.

Dans leur pourvoi, les enfants soutiennent notamment que la loi désignée par la règle française de conflit de lois, à savoir la loi successorale de Californie, loi du dernier domicile du défunt, est contraire à l'ordre public international français car elle ignore la réserve.

La Cour de cassation écarte cet argument pour le motif suivant : « Attendu qu'une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n'est pas en soi contraire à l'ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d'espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels », et la cour d'ajouter que : « Les parties ne soutiennent pas se trouver dans une situation de précarité économique ou de besoin ».

Appliquant un raisonnement qui semble se rattacher à la notion d'ordre public atténué, la Cour de cassation encadre l'application d'une loi étrangère ayant pour résultat une atteinte à la réserve héréditaire :

l'atteinte à la réserve ne doit pas s'accompagner de la violation d'un principe du droit français considéré comme essentiel ;
les juges motivent leur décision en indiquant que l'installation du défunt en Californie était « ancienne et durable », et par là même excluent le cas de l'application d'une loi étrangère résultant d'une fraude ;
la privation de l'application de la réserve doit mettre les héritiers « dans une situation de précarité ou de besoin ».

Il semble alors légitime de devoir se poser un certain nombre de questions :

la Cour de cassation rend une décision en présence d'héritiers majeurs, celle-ci aurait-elle été identique en présence d'héritiers mineurs ?
qu'est-ce qu'une situation précaire ? Comment apprécie-t-on le niveau de besoin ? Quelle est la conséquence s'il y a apparition d'une situation précaire : réinstaure-t-on la réserve ?
comment devient-on en état de dépendance économique ? Celle-ci doit-elle être une conséquence directe de la succession, ou peut-elle lui préexister ?
à qui incombent la recherche et l'appréciation de cet état de dépendance ? Le notaire doit-il se livrer à l'exercice périlleux que représente cette appréciation ?

Dans l'affirmative, il appartiendrait à ce dernier de devoir rechercher dans la loi étrangère désignée s'il existe un seuil financier défini en deçà duquel une personne est considérée dans le besoin ou dans une situation précaire.

Certains États disposent d'éléments de référence pouvant servir d'indices (par ex., loi californienne : family provisions ; loi britannique : provision for dependents, etc.)

En l'absence de telles références, une solution pourrait consister à demander un affidavit à un professionnel étranger dans lequel il serait établi que, dans tel ou tel cas qui a été jugé, il a été décidé par la cour que le seuil était de tel ou tel montant.

Pour conclure, en matière de réserve héréditaire, lorsque la loi matérielle française successorale est applicable, les héritiers spoliés par un legs auront une action en réduction.

Lorsque la loi étrangère est applicable, les héritiers auront une action en aliments contre les légataires.

Illustration

M. A est britannique. Il laisse un testament (que l'on supposera valable en la forme) dans lequel il institue Mlle B, sa concubine, comme légataire universelle. Il a deux enfants d'un premier lit. Il est propriétaire d'un immeuble en France. Il réside habituellement à Londres lors de son décès intervenu le 4 août 2018.

Hypothèse 1

M. A n'a pas fait de professio juris. À l'issue du raisonnement conflictuel, il y a aura lieu d'appliquer à l'immeuble français la loi française.

Le notaire devra donc dans ses actes faire un exposé relatant le raisonnement ayant abouti à la détermination des lois applicables à la succession de M. A. Il donnera application au legs de M. A au profit de Mlle B et avertira la veuve du risque d'action en réduction du legs par les enfants de M. A privés de leur réserve héréditaire.

L'application de la loi française aboutit à une potentielle action en réduction du legs pour atteinte à la réserve.

Hypothèse 2

M. A a fait une professio juris au profit de la loi britannique. À l'issue du raisonnement conflictuel, il y a aura lieu d'appliquer à l'immeuble français la loi britannique.

Le notaire devra donc dans ses actes faire un exposé relatant le raisonnement ayant abouti à la détermination de la loi applicable à la succession de M. A. Il donnera application au legs de M. A au profit de Mlle B et avertira la veuve du risque « d'action en aliments » par les enfants de M. A dans l'hypothèse où la privation de leur réserve héréditaire les mettrait dans « une situation de précarité ou de besoin ».