Nature juridique de l'ORE

– Sources d'inspiration. – Directement inspirée des servitudes de compensation du droit américain (conservation easements), l'ORE constitue dans notre système juridique un outil original, presque une curiosité au regard de nos concepts traditionnels du droit des biens, comme de nombreuses études ont déjà pu le souligner²⁹².

– Un droit réel ? – À l'arrivée de l'ORE, le premier réflexe de la doctrine a été de se demander si elle était constitutive d'un droit réel ou d'un droit personnel²⁹³.

La paresse et la facilité pourraient nous inciter à nous en tenir à la terminologie retenue par le législateur qui qualifie l'ORE « d'obligation réelle ». Mais il est très vite apparu que l'ORE ne pouvait pas être cantonnée à un droit réel au sens strict du terme.

D'une part, un droit réel confère un droit de jouissance à son titulaire, alors qu'une ORE ne le prévoit pas, le propriétaire restant en principe²⁹⁴ maître sur son terrain.

D'autre part, un droit réel ne peut être constitutif d'une obligation, alors qu'une ORE en fait naître une entre le propriétaire qui devient ainsi débiteur, et le cocontractant qui devient créancier de cette obligation.

– ORE et servitude. – Droit réel par nature, la servitude civile se distingue de l'ORE pour au moins deux raisons essentielles.

D'une part, la servitude impose l'existence de deux fonds distincts : un fonds dominant et un fonds servant, alors que l'ORE prévoit que le service rendu par le débiteur l'est au profit d'une personne, le créancier, et non d'un fonds dominant.

D'autre part la servitude, dans sa conception civiliste, ne permet d'imposer que des obligations passives (interdiction de faire) alors que l'ORE, tout en étant génératrice de telles obligations, permet aussi de contractualiser des obligations actives (obligation de faire).

– ORE et droit de jouissance spécial. – Le droit réel de jouissance spécial a pour objet de conférer à un tiers une faculté d'usage du bien appartenant à son propriétaire. De ce droit réel naît un droit concurrent à celui du propriétaire qui doit donc souffrir sa présence, sans pour autant que naisse une quelconque obligation.

Or, il relève de l'essence même de l'ORE que du rapport entre le propriétaire et son cocontractant naissent des obligations définies par le contrat.

L'ORE ne peut donc pas être considérée comme un droit réel de jouissance spécial.

– ORE et obligation – propter rem . – Catégorie mal connue, l'obligation propter rem est à la croisée du droit réel et du droit personnel : elle crée un lien contractuel entre deux personnes, l'une débitrice d'une obligation, l'autre créancière. Elle est aussi une forme de droit réel, en ce sens que le débiteur est désigné comme tel parce qu'il est propriétaire d'un bien immobilier.

L'ORE semble mieux correspondre à cette qualification même si certains auteurs ont émis des réserves à ce sujet²⁹⁵.

– À la croisée des chemins. – En définitive, comme le souligne la doctrine, « l'ORE nous oblige donc à repenser le droit des biens »²⁹⁶. Elle est à mi-chemin entre le droit personnel et l'obligation propter rem :

Elle fait naître une obligation contractuelle qui mêle droit réel puisqu'elle est transmise à tous les propriétaires successifs du bien immobilier, et droit personnel en ce sens qu'elle crée un rapport entre un débiteur et un créancier.

Cette originalité, voire cette dualité, est peut-être l'un des facteurs qui ont contribué à son difficile essor dans la pratique.

Nous y voyons pour notre part plutôt le signe d'un renouveau. L'ORE, dans son approche fonctionnelle, constitue un témoignage de l'imprégnation du droit de l'environnement dans notre droit civil, les prémices d'une adaptation des concepts traditionnels du droit à la nécessaire protection de l'environnement.