Les conditions particulières de la compensation

– Cinq conditions particulières. – Pour permettre la réalisation des deux objectifs précités, les mesures de compensation doivent satisfaire à quatre conditions particulières portant sur leur efficacité, leur temporalité, leur pérennité et leur proximité fonctionnelle. Bien que les textes n'en fassent pas mention, une cinquième condition est identifiée par les auteurs : l'additionnalité.

– L'efficacité. – L'article L. 163-1 du Code de l'environnement précise que les mesures de compensation sont soumises à une obligation de résultat. À ce titre, elles doivent permettre d'atteindre effectivement le niveau de gain écologique initialement visé lors des études réalisées²²⁷. Pour ce faire, les mesures de compensation doivent être assorties d'objectifs de résultats et de modalités de suivi de leur efficacité et de leurs effets.

– La temporalité. – Les mesures de compensation doivent être effectives dès que les impacts du projet sur la biodiversité se font ressentir.

Il ne doit donc pas y avoir en principe de décalage entre le moment où surviennent les impacts sur la biodiversité et celui où se réalisent les mesures de compensation. Cela implique une anticipation dès le stade des études préparatoires.

– La pérennité. – Les mesures de compensation doivent être mises en œuvre de manière pérenne afin de respecter de façon durable l'équivalence écologique. Il en résulte que les mesures compensatoires doivent être d'une durée au moins équivalente à celle des impacts négatifs sur la biodiversité²²⁸.

Pour ce faire, le porteur de projet devra prévoir des moyens de sécurisation foncière et financière dès la conception des mesures de compensation.

– La proximité fonctionnelle. – Le principe de proximité exige en principe que le porteur de projet réalise les mesures de compensation in situ, sur le site endommagé.

L'article L. 163-1 du Code de l'environnement prévoyait dans sa rédaction antérieure qu'à défaut d'être réalisées sur le site, les mesures de compensation devaient l'être sur des sites les plus proches possible de celui des impacts négatifs sur la biodiversité.

La loi relative à l'industrie verte du 23 octobre 2023 utilise désormais le terme de « proximité fonctionnelle ». Cela révèle une volonté délibérée de ne plus faire de la compensation une mesure devant être réalisée de façon impérative à proximité du site endommagé.

La notion de « proximité fonctionnelle » induit que le site choisi pour réaliser les mesures de compensation doit être le plus approprié au regard des enjeux en présence.

Pour ce qui concerne les impacts négatifs sur les milieux naturels, cela implique de tenir compte du fonctionnement des composantes de ces milieux naturels affectés dans la définition de la « zone naturelle ».

Pour ce qui concerne les espèces affectées, la proximité fonctionnelle fait appel à la capacité de déplacement des individus composant l'espèce et aux conditions nécessaires à ces déplacements, c'est-à-dire à l'accessibilité de l'espace pour les individus de l'espèce considérée à partir d'un espace « source ».

En ce qui concerne les fonctions écologiques, la proximité fonctionnelle est atteinte quand la fonction considérée concerne le même élément de biodiversité que celui affecté. La proximité fonctionnelle doit s'apprécier au regard des espèces, des habitats et des fonctions écologiques affectées.

Cela nécessite en toute hypothèse une certaine anticipation dans l'identification des sites pouvant recevoir les mesures de compensation, voire même dans le choix du site sur lequel sera réalisé le projet ayant des impacts négatifs sur la biodiversité.

Le nouvel article R. 163-1-A du Code de l'environnement inséré à la faveur d'un décret du 27 décembre 2022²²⁹ précise que les mesures de compensation doivent être réalisées :

– L'additionnalité. – L'additionnalité contribue à l'équivalence écologique même si elle n'est pas identifiée explicitement par les textes comme étant un critère permettant d'y parvenir.

Selon les lignes directrices nationales précitées²³⁰, « une mesure compensatoire est additionnelle lorsqu'elle génère un gain écologique pour le site de compensation qui n'aurait pas pu être atteint en son absence. Dans tous les cas, [les mesures de compensation] doivent être additionnelles aux actions publiques existantes ou prévues en matière de protection de l'environnement. Elles peuvent conforter ces actions publiques (…) mais ne pas s'y substituer ».

Il s'agit donc tout d'abord de garantir une plus-value écologique des mesures de compensation mises en œuvre par rapport à ce qui existe.

C'est le principe de « gain de biodiversité ».

Des ratios de compensation, généralement fixés par les documents réglementaires de planification (par ex. : 2 hectares compensés pour un hectare détruit), sont mis en place à ce titre.

C'est aussi éviter que des porteurs de projet proposent des mesures de compensation correspondant en réalité à des actions favorables à la biodiversité mises en œuvre dans le cadre d'autres engagements publics ou privés.

L'additionnalité implique donc que des mesures de conservation de milieux naturels en bon état ou déjà protégés, comme des réserves naturelles, ne puissent généralement être recevables au titre de la compensation, faute de plus-value significative.