De la responsabilité aux risques… : le problème majeur de l'assurance et des coûts

– La responsabilité du maître d'ouvrage dans un projet innovant. – C'est au maître d'ouvrage que revient la décision de recourir à un procédé différent de celui écrit par la règle de droit et c'est à lui d'élaborer la norme constructive pour un projet donné, de prouver son efficacité pour aboutir à un résultat équivalent, et de l'inclure dans ses marchés de travaux conclus avec les entrepreneurs.

Il devient en quelque sorte son propre législateur et endosse par conséquent une nouvelle responsabilité⁹⁵³. Alors que, dans un projet classique et malgré la souscription d'une assurance constructeur non réalisateur, le maître d'ouvrage appellera à la cause les entrepreneurs et leurs assureurs si sa responsabilité se trouve engagée à l'occasion d'un dommage relevant de la garantie décennale, le report de responsabilité sur ces derniers ne sera pas possible pour une solution d'effet équivalent qu'il aura élaborée et qui serait à l'origine d'un dommage de cette nature.

Il n'est pas non plus certain que le maître d'ouvrage puisse appeler à la cause le tiers attestateur dont la mission se limite à attester de la bonne mise en œuvre des moyens permettant d'atteindre le résultat, mais pas le résultat lui-même ni les incidences de la solution innovante sur le reste du bâtiment.

Et ce d'autant que si l'ordonnance du 30 octobre 2018 a pu faire penser que le tiers attestateur devait souscrire, outre une assurance de responsabilité professionnelle, une assurance décennale pour répondre des désordres qui seraient imputables à la solution d'effet équivalent mise en œuvre⁹⁵⁴, le décret du 29 janvier 2020 a mis fin au doute en précisant que « pour l'exercice de cette mission spécifique, cet organisme tiers n'est pas considéré comme un constructeur au sens de l'article 1792-1 du code civil ».

Seule demeurerait la responsabilité du contrôleur technique qui est tenu de supporter la réparation des dommages à concurrence de la part de responsabilité susceptible d'être mise à sa charge dans les limites des missions du contrat qui le lie au maître d'ouvrage.

– Les coûts induits par l'innovation. – Se pose également la question de l'incidence de ces innovations sur les coûts à l'heure où ceux-ci ne cessent de s'alourdir en raison de la hausse des coûts des matériaux et des normes de qualité énergétique et environnementale issues notamment de la RE 2020, lorsque la collectivité publique n'exige pas, à travers notamment les chartes promoteurs, d'anticiper les futurs référentiels.

En effet, le recours au contrôleur technique indépendant devra être intégré dans le bilan promoteur, ainsi que l'incidence de l'emploi de matériaux biosourcés, innovants et donc produits à petite échelle et, s'il s'agit d'un objectif de réduction des gaz à effet de serre, sans doute produits localement.

– Les coûts induits par l'assurance. – À ce coût de construction s'ajoutera celui de l'assurance. En cas de sinistre sur un bâtiment ayant fait l'objet d'un permis d'innover ou d'expérimenter, la question de la responsabilité juridique de l'architecte, du maître d'ouvrage, du contrôleur technique ou de l'entreprise ayant produit le matériau employé ou l'ayant installé se posera avec acuité.

Outre le fait que l'utilisation d'un matériau ou d'une technique innovante fera l'objet d'une attention particulière de la part des assureurs qui devront avoir les ressources techniques adéquates pour évaluer les solutions d'effet équivalent imaginées par leurs clients, le droit de la responsabilité décennale évolue actuellement vers la prise en compte de la destination, des objectifs à atteindre en matière environnementale et de performance énergétique.

Cette responsabilité accrue des maîtres d'ouvrage les oblige à se tourner vers des assurances plus coûteuses.