Contrats conclus avec des personnes de droit public

Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024

– Contrats de droit privé des personnes publiques. – Si le foncier convoité par le porteur de projet est une dépendance du domaine privé de la personne publique, les outils contractuels possibles et les questions soulevées sont les mêmes que ceux examinés précédemment pour les personnes privées. Il convient donc de se reporter à ce qui vient d'être développé.

– Contrats de droit administratif des personnes publiques. – Les outils sont en revanche différents s'il s'agit d'une dépendance du domaine public.

Il convient également de réserver le cas des baux emphytéotiques administratifs sur le domaine privé, pour lesquels on se reportera aux développements qui suivent.

Les contrats à écarter sur le domaine public

– Baux emphytéotiques administratifs. – Il résulte des dispositions de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales qu'un bail emphytéotique administratif, pour être régulier, doit être conclu en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général et relever de la compétence de la collectivité qui le consent.

La première condition posée par ce texte disqualifie à elle seule le recours au bail emphytéotique administratif pour des mesures de compensation. Dans la plupart des cas, en effet, le projet du maître d'ouvrage ne peut pas être qualifié d'intérêt général (mais ce n'est pas exclu notamment si celui-ci est aussi une personne publique ou si le projet revêt en lui-même une dimension d'intérêt général). Les mesures de compensation, en tant qu'elles participent de la protection de l'environnement, pourraient-elles être qualifiées d'activité d'intérêt général au sens de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales ? Nous émettons des doutes sur ce point, mais il faudra attendre une décision jurisprudentielle pour trancher. Par ailleurs, on peut avoir des doutes sur le point de savoir si la réalisation d'une mesure compensatoire relève de la compétence d'une collectivité territoriale. Cela semble possible mais dans certains cas seulement, lorsque la personne publique profite des mesures réalisées.

Le fait qu'un tel bail ne puisse pas être conclu sur des dépendances domaniales entrant dans le champ d'application de la contravention de voirie (CGCT, art. L. 1311-2) limiterait également fortement le recours à ce type de contrat.

Il convient de rappeler que la contravention de voirie vise les infractions à la police de la conservation de certaines dépendances du domaine public. Les articles L. 2122-1 et L. 2132-2 du Code général de la propriété des personnes publiques opèrent une distinction entre les contraventions de voirie routière et les contraventions de grande voirie.

Sont principalement concernées par ces contraventions les dépendances du domaine public routier, ferroviaire, fluvial et aéroportuaire. Or le domaine fluvial est en particulier le siège de mesures de compensation.

Une réponse ministérielle en date du 26 juin 1989²⁵⁹ est venue apporter d'utiles précisions sur la nature des dépendances visées, en rappelant notamment que rentrent également dans le champ d'application des contraventions de voirie les accessoires de la voirie qui contribuent à son exploitation. Notons que le juge administratif a sanctionné à plusieurs reprises des baux emphytéotiques administratifs conclus sur ces dépendances domaniales²⁶⁰.

En définitive, le seul cas où le bail emphytéotique administratif serait possible est celui où la réalisation des mesures compensatoires ne constituerait que l'objet annexe du contrat, et où son objet principal respecterait les conditions fixées par les textes, ce qui, force est de le reconnaître, ne devrait pas arriver souvent.

– Autorisations d'occupation temporaire du domaine public des collectivités locales et de leurs groupements constitutives de droits réels immobiliers. – L'article L. 1311-5 du Code général des collectivités territoriales dispose qu'une collectivité locale peut consentir à un tiers une AOT constitutive de droits réels sur son domaine public.

Deux caractéristiques essentielles de ce contrat nous incitent à l'écarter pour réaliser des mesures de compensation :

d'une part, l'article L. 1311-8 du Code général des collectivités territoriales précise qu'un tel contrat ne peut pas être conclu sur le domaine public naturel, ce qui limite somme toute assez largement son utilisation compte tenu du fait que l'emprise va nécessairement être du domaine naturel ou le devenir en vertu des mesures de compensation ;
d'autre part, ce type de contrat ne peut être conclu que pour autant que son bénéficiaire réalise un ouvrage, une construction ou des installations.

En ce qui concerne cette seconde condition, à l'appui de cette interprétation soutenue par la doctrine²⁶¹, il nous semble possible de s'en référer à celle qui est faite des dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques, en particulier l'article L. 2122-6 permettant à l'État ou à ses établissements publics de consentir des AOT constitutives de droits réels immobiliers, puisque le dispositif mis en place pour les collectivités locales s'en est largement inspiré.

Or, en ce qui concerne les AOT relevant des articles L. 2122-6 et suivants du code précité, plusieurs éléments laissent penser que le titre n'est délivré qu'en vue de l'édification d'un ouvrage. D'une part, les dispositions réglementaires prévoient que les plans des ouvrages à édifier doivent obligatoirement être joints au dossier de demande de l'AOT ainsi qu'au contrat lui-même²⁶². D'autre part, l'article L. 2122-19, alinéa 1^er, du même code ne rend possible la constitution de droits réels dans le cadre d'une AOT en cours que dès lors que des ouvrages, constructions et installations sont réalisés par leur bénéficiaire. Le Conseil d'État, dans un avis en date du 3 novembre 2009²⁶³, a retenu la même interprétation du texte, à propos de l'Hôtel de la Marine à Paris. Pour toutes ces raisons, il nous a semblé nécessaire d'écarter l'AOT constitutive de droits réels.

– Autorisations d'occupation temporaire du domaine public de l'État et de ses établissements publics constitutives de droits réels immobiliers. – Pour les mêmes raisons que celles exposées ci-dessus, le recours à l'AOT constitutive de droits réels applicable à l'État et ses établissements publics doit être écarté.

Les contrats possibles

– AOT non constitutive de droits réels. – Le premier des contrats qu'il est possible selon nous de conclure sur le domaine public est celui de l'autorisation d'occupation temporaire (AOT) du domaine public non constitutive de droits réels.

Elle peut être conclue par toute personne publique, sans distinction, et peut porter sur tout type de dépendance domaniale. Son objet n'est pas limité, et permet à l'occupant privatif du domaine public de réaliser de manière certaine des mesures de compensation. L'AOT souffre néanmoins d'un défaut d'importance : elle est précaire et révocable. Cela signifie que même si l'AOT peut être conclue pour une longue durée, la personne publique propriétaire peut y mettre fin à tout moment pour un motif d'intérêt général.

– Servitude du Code général de la propriété des personnes publiques. – Le deuxième des contrats qu'il est possible de conclure sur le domaine public est la servitude conventionnelle de l'article L. 2122-4 du Code général de la propriété des personnes publiques.

Comme pour l'AOT, la servitude peut être constituée par toute personne publique, sans distinction, et peut porter sur tout type de dépendance domaniale. Son objet n'est pas limité, et permet au propriétaire du fonds dominant de réaliser de manière certaine des mesures de compensation. Elle présente toutefois une faiblesse : elle ne se maintient sur le domaine public qu'à la condition d'être compatible avec l'affectation de ce dernier. Autrement dit, elle tombe dès lors qu'elle devient incompatible avec cette affectation.

– Bail emphytéotique administratif, dit « de mise en valeur ». – L'article L. 2341-1 du Code général de la propriété des personnes publiques permet à l'État et certains de ses établissements publics²⁶⁴ de conclure un bail emphytéotique administratif sur leur domaine public mais aussi sur leur domaine privé en vue de sa restauration, de sa réparation ou de sa mise en valeur²⁶⁵.

Si les notions de restauration et de réparation ne soulèvent pas de difficulté particulière quant à leur interprétation, celle de « mise en valeur », moins précise, suscite des interrogations quant à la portée qu'il est possible de lui conférer.

La doctrine estime qu'elle peut revêtir deux formes différentes : « Elle peut tout d'abord consister – c'est ce à quoi l'on pense en premier lieu – à réaliser ou à faire réaliser des travaux de nature à accroître la valeur du bien ; travaux qui (…) ne peuvent pas être des travaux de réparation ou de restauration puisque le législateur les a en quelque sorte mis à part, mais qui peuvent être aussi bien des travaux d'amélioration ou d'extension d'une construction existante que des travaux d'édification de nouvelles constructions. / Elles peuvent également – tout au moins, nous semble-t-il, car la chose peut paraître moins évidente – consister à faire mieux apparaître l'intérêt du bien ou à le faire mieux connaître, par exemple en y installant un musée, en organisant son ouverture au public… »²⁶⁶.

En n'employant pas le terme de « valorisation » mais celui de « mise en valeur », le premier étant nous semble-t-il plus large que le second²⁶⁷, on peut penser que le législateur a sans doute souhaité éviter qu'une opération n'ait que pour objet d'accroître les revenus de l'exploitation de son patrimoine. Sans en être l'objet exclusif, elle peut néanmoins poursuivre également un tel objectif.

Cette notion de « mise en valeur » recouvre ainsi une dimension à la fois patrimoniale et économique²⁶⁸. Or, on peut penser que des mesures compensatoires, du fait de leur rôle pour la biodiversité, peuvent être considérées comme participant à la mise en valeur d'un bien. Pour cette raison, nous ne voyons pas ce qui empêcherait de conclure un tel contrat avec un porteur de projet.