Conditions de forme

Conditions de forme

Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024
– Un contrat. – La première condition de forme exigée par le texte est la nécessité de conclure un contrat, qui présente un caractère synallagmatique du fait du caractère réciproque des obligations qu'il contient.
L'ORE ne peut donc pas être instituée par acte unilatéral.
– Un acte authentique. – Le contrat doit également être établi en la forme authentique, ce qui exclut le recours à l'acte sous seing privé.
Cela implique qu'il soit conclu en la forme notariée ou en la forme administrative.
Certains pourraient être tentés d'établir l'acte sous seing privé, en demandant à un notaire de le déposer au rang de ses minutes afin d'en assurer la publication au fichier immobilier. L'article 710-1, alinéa 2 du Code civil fait cependant obstacle à cette manière de procéder : « Le dépôt au rang des minutes d'un notaire d'un acte sous seing privé, contresigné ou non, même avec reconnaissance d'écriture et de signature, ne peut donner lieu aux formalités de publicité foncière ». Une telle pratique est dès lors proscrite.
– Publication. – Dernière condition de forme, l'acte doit être publié au service de la publicité foncière.
L'article 28 du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière dispose en ce sens que :
« Sont obligatoirement publiés au service chargé de la publicité foncière de la situation des immeubles :
1° Tous actes, même assortis d'une condition suspensive, et toutes décisions judiciaires, portant ou constatant entre vifs :
a) Mutation ou constitution de droits réels immobiliers, y compris les obligations réelles définies à l'article L. 132-3 du code de l'environnement, autres que les privilèges et hypothèques, qui sont conservés suivant les modalités prévues au code civil ».
Ainsi que le précise l'étude d'impact sur la loi :
« En complément, l'article 28 du décret no 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière prévoit le recours obligatoire à un notaire pour rédiger l'acte authentique instituant ce droit réel ; cela permettrait, au plus près du terrain, d'obtenir un conseil de qualité sur les clauses d'usage et les pratiques courantes et devrait aider à lever les incertitudes et peser les avantages et inconvénients de chaque rédaction ».
Cette obligation de publication implique, comme nous l'avons dit précédemment, de s'interroger sur l'assiette de l'ORE selon les trois cas de figure qui suivent :
  • elle peut correspondre à une parcelle cadastrale déjà identifiée. Si elle ne doit porter que sur une partie de la parcelle, il conviendra de procéder à un découpage parcellaire afin de circonscrire l'ORE à la seule emprise qui est nécessaire, quand bien même celui-ci ne serait pas obligatoire. Quant à conclure une ORE sur un bien non délimité, cela ne sera possible qu'après avoir, comme pour une vente, procédé à la délimitation des propriétés respectives de chaque propriétaire au moyen d'un document d'arpentage ;
  • elle peut correspondre à une emprise dans une copropriété : elle devra pour être publiée être attachée à un lot de copropriété, sauf à ce qu'elle soit consentie par le syndicat des copropriétaires sur une partie commune ;
  • elle peut aussi correspondre à une partie d'un ensemble immobilier complexe qui induit la mise en place d'une volumétrie.