Approche comparative

Rapport du 120e Congrès des notaires 2024 - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2024

– Rapport de 2017. – Un rapport du Sénat du 25 avril 2017 sur la réalité des mesures de compensation²⁰⁵ comporte d'intéressantes données comparatives sur l'Allemagne et les États-Unis dont nous nous permettons de faire état.

Allemagne

– Panorama du système allemand. – Les principes d'évitement et de compensation ont été introduits dans le système juridique allemand en 1976, comme en France. Ils figurent actuellement à l'article 13 de la loi fédérale sur la protection de la nature du 29 juillet 2009 selon lequel : « Les atteintes significatives à la nature et au paysage doivent être évitées en priorité par leur auteur. Les atteintes significatives non évitables doivent être compensées par des mesures d'équilibre, des mesures de remplacement ou encore, en cas d'impossibilité, par des mesures financières ». Ils sont mis en œuvre au niveau de chaque länder par des lois propres.

La compensation prend trois formes différentes²⁰⁶ :

Ausgleich : compensation par équivalence fonctionnelle stricte. La mesure de compensation, que l'on peut qualifier de « mesure d'équilibre », doit être réalisée à proximité du lieu de l'atteinte à la biodiversité afin de maintenir une connexion fonctionnelle et spatiale entre le site dégradé et le site de compensation ;
Ersatz : compensation par substitution. La mesure de compensation, que l'on peut qualifier de « mesure de remplacement », est utilisée lorsque la compensation de type Ausgleich est insuffisante ou inapplicable ;
Ersatzzahlung : compensation financière. Ce « versement compensatoire » n'est possible que si la compensation de l'atteinte à l'environnement est impossible en nature ou insuffisante. Il est calculé sur la base des coûts moyens des mesures d'équilibre et de remplacement non réalisées.

Ces mesures de compensation peuvent être mises en œuvre de quatre façons, étant précisé que les pratiques varient d'un Land à l'autre :

la compensation au cas par cas. Il n'existe pas de méthode harmonisée permettant de dimensionner les mesures de compensation, les ratios étant adaptés au cas par cas ;
la compensation mutualisée. Elle prend la forme d'un éco-compte où sont comptabilisés des crédits d'éco-points correspondant à la valeur des biotopes restaurés par anticipation. Il s'agit d'un instrument préventif qui garantit la mise en œuvre de mesures d'équilibre et de compensation des atteintes futures à l'environnement et au paysage. Cela revient à convertir les atteintes à l'environnement en dette d'éco-points. Le porteur de projet doit acheter le nombre d'éco-points équivalent ou utiliser ceux qu'il a pu générer en amont de son projet ;
le fonds de compensation. Il est utilisé pour les impacts paysagers ou lorsque les mesures de compensation sont jugées insuffisantes ;
le pool foncier. Il se compose de « surfaces d'équilibre potentielles », sur lesquelles aucune mesure de compensation n'est prévue. Il s'agit en quelque sorte d'une banque de données où sont recensés les terrains pouvant donner lieu à des mesures de compensation.

États-Unis

– Panorama du système américain. – Les États-Unis ont été le premier pays à s'être doté d'une législation en matière de lutte contre les atteintes à la biodiversité.

Les notions d'atténuation et de compensation sont énoncées au niveau fédéral dès le Fish and Wildlife Coordination Act de 1958, mais ne revêtaient pas un caractère obligatoire. Il en est par la suite allé autrement avec la loi sur la propreté de l'eau (Clean Water Act) du 18 octobre 1972, qui vise à réguler les rejets dans les eaux américaines, y compris dans les zones humides, et la loi sur les espèces menacées (Endangered Species Act) du 28 décembre 1973 qui prévoit les mesures de protection et de rétablissement des espèces et de leurs écosystèmes.

Les mesures de compensation sont de plusieurs types :

banques d'atténuation (Mitigation Banks). Une banque d'atténuation est constituée d'un site ou d'un ensemble de sites où les ressources naturelles sont restaurées, définies, améliorées et/ou préservées afin d'obtenir une « atténuation compensatoire » des impacts négatifs autorisés par les services du ministère fédéral de la Défense. Ces banques vendent des « crédits d'atténuation compensatoire » (Compensatory Mitigation Credits) aux titulaires des autorisations. Cela permet également au porteur de projet de transférer à la banque de compensation l'obligation de mettre en œuvre les mesures de compensation ;
les programmes de « redevance de remplacement » (In-Lieu Fee Programs). Ces fonds provenant directement des porteurs de projet ont pour objet, d'une part, de participer à la restauration, la définition, l'amélioration et/ou la préservation des ressources aquatiques et, d'autre part, de financer une entité gouvernementale ou non lucrative de gestion des ressources naturelles. Tout comme les banques d'atténuation, un programme de « redevance de remplacement » permet de vendre des crédits d'atténuation compensatoires aux entités titulaires des autorisations. Lorsqu'une vente de crédits d'atténuation compensatoires intervient, l'obligation de mettre en œuvre des « atténuations compensatoires » est transférée de l'auteur des effets indésirables sur l'environnement au promoteur d'un programme de remplacement ;
atténuation par le détenteur de l'autorisation (Permittee-Responsible Mitigation). La loi fédérale américaine permet au porteur de projet, détenteur d'une autorisation d'effectuer des travaux susceptibles de porter atteinte à l'environnement, de réaliser lui-même des mesures d'atténuation des effets dommageables à l'environnement. Dans ce cadre, le porteur de projet procède à la restauration, la définition, l'amélioration et/ou la préservation d'une ressource aquatique ou d'espèces menacées ;
les sites de conservation (Conservation Banks). Ils sont constitués d'espaces contenant des ressources naturelles, protégées de façon permanente, conservées et gérées du fait de l'existence d'espèces en danger, d'espèces menacées ou en voie de classement sur une liste de protection, ou encore de toute autre espèce qui encourt un danger. Il peut s'agir d'espaces privés, tribaux ou de biens publics ;
les crédits d'échange habitat (Habitat Credit Exchanges). Ils reposent sur un marché de l'environnement fonctionnant comme une chambre de compensation dans laquelle les administrateurs (qui peuvent être des entités publiques ou privées), agissant comme des promoteurs de l'atténuation des dommages, gèrent des crédits de transaction entre les fournisseurs d'atténuations compensatoires (les propriétaires) et les personnes titulaires d'une autorisation.

– Servitude de compensation. – Dans ce système américain, un moyen particulier de compensation mérite tout particulièrement notre attention : la servitude de conservation (conservation easements).

Les premiers exemples de servitudes de conservation sont décelables au début des années 1960. La doctrine s'accorde pour considérer que la toute première résulte d'un accord signé en 1961 entre une organisation non gouvernementale de protection de la nature, The Nature Conservancy, une agence publique à vocation de conservation de la nature, The Bureau of Land Management, et un propriétaire forestier. L'objectif poursuivi était de mettre en place un outil de protection et de cogestion d'une forêt ancienne en Californie.

La loi dénommée Uniform Conservation Easement Act de 1981, adoptée par la National Conference of Commissioners on Uniform State Laws, l'a définie comme « un droit réel sur un bien foncier qui impose des limites ou des obligations expresses, dont les objectifs comprennent la rétention ou la protection des valeurs naturelles, panoramiques ou des espaces ouverts de la propriété ; l'assurance de sa disponibilité à des fins d'utilisation agricole, forestière, récréative ou d'espace ouvert ; la protection des ressources naturelles, le maintien ou l'amélioration de la qualité de l'air ou de l'eau ainsi que la protection de l'aspect historique, architectural, archéologique ou culturel de la propriété ».

Fondée sur le principe de liberté contractuelle²⁰⁷, elle est conclue, à titre gratuit ou onéreux, entre un propriétaire immobilier et une organisation publique ou privée (organisation non gouvernementale ou Land Trust) de manière perpétuelle ou temporaire. Elle peut être autonome ou l'accessoire d'un testament, d'une donation, d'une vente ou d'un bail. Elle crée un droit réel, accompagné d'un ensemble d'obligations de faire et/ou de ne pas faire.

Une fiscalité incitative, variable d'un État à l'autre, encourage l'adoption de telles servitudes dont la loi française sur les obligations réelles environnementales semble s'être inspirée.