Vigilance sur la qualification en droit civil

– Le risque de requalification. – L'échange chasse la libéralité et ses conséquences (fiscalité pour les concubins, réductibilité pour tous les non-époux). Encore faut-il qu'il ne soit pas disqualifié en tant qu'acte à titre onéreux, pour être requalifié en libéralité déguisée. En effet, la forme choisie pour l'acte n'arrêtera pas les tiers intéressés s'ils démontrent que cette forme dissimule un fond différent. Or un échange comme une vente peuvent être requalifiés en donation au moins pour partie, s'il est démontré qu'ils dissimulent à hauteur de cette partie une intention libérale, un dépouillement irrévocable, et une acceptation⁷⁴⁶.

– Supériorité sur la tontine. – Il importe de souligner ici le confort supplémentaire qu'offre le démembrement croisé sur titres sociaux par rapport à la clause de tontine qui nécessite, comme on l'a vu, la présence d'un aléa. Aucun risque de disqualification ne pèse sur le démembrement croisé s'il existe une différence manifeste de chances de survie entre les deux cocontractants. En revanche, cette différence d'espérance de vie doit être prise en compte dans la valorisation de l'usufruit des associés. À défaut, le risque serait patent de voir l'opération requalifiée en libéralité à hauteur de la fraction de valeur du lot le plus fort (le plus souvent l'usufruit du plus jeune) excédant celle du lot le plus faible.

– Chiffrer efficacement les valeurs d'usufruit. – L'estimation forfaitaire retenue par le barème fiscal⁷⁴⁷ n'est pas, à cet égard, suffisamment précise pour être utilisée. En particulier, elle ignore une différence importante : entre personnes du même âge, l'espérance de vie varie selon le sexe, celle des femmes étant supérieure à celle des hommes. On lui préférera donc une réelle approche socio-économique, par application de la méthode dite « des DCF » (discounted cash flows).

– Stipulation d'une soulte. – En cas de différence de valeur entre les deux lots, l'échange aura lieu avec soulte. Schématiquement, cette soulte risque d'être due par l'usufruitier le plus âgé à l'usufruitier le plus jeune. Chacun comprendra que cette situation peut être à l'origine d'une amertume supplémentaire chez les héritiers du plus âgé : ils devront non seulement attendre d'être successibles d'une personne qui peut parfois être à peine plus âgée qu'eux, mais découvriront également que leur auteur lui aura versé en toute légalité une somme plus ou moins conséquente. L'efficacité juridique n'est pas toujours la garantie de relations apaisées, mais elle sera un pare-feu contre les incendies de la colère.