Un droit supplétif

– Conséquences. – Le droit viager au logement n'étant pas d'ordre public, le de cujus peut donc en priver son conjoint.

Un formalisme rigoureux. Le législateur a considéré cette décision suffisamment lourde de conséquences pour imposer un formalisme rigoureux qui fait dire à certains auteurs qu'il s'agit d'un droit « quasi impératif »⁵⁰². Le de cujus doit en effet recourir au testament authentique⁵⁰³, ce qui lui impose d'exprimer clairement, à haute voix, sa volonté de retirer à son conjoint le droit viager, et ce devant deux notaires ou un notaire et deux témoins instrumentaires. La solennité de l'exercice a pour but de faire prendre conscience au testateur de la gravité de son acte, ce que le notaire ne manquera pas de lui rappeler au titre de son devoir de conseil. Si le testateur entend aménager le droit viager, pour désigner un autre logement qui en sera l'objet ou pour le limiter dans le temps par exemple, la même forme testamentaire doit être observée. La Cour de cassation a rappelé que la privation du droit viager figurant dans un testament olographe était inopérante, et ce même si le testament a été établi avant la loi du 3 décembre 2001, alors que le droit au logement n'était pas encore instauré⁵⁰⁴.

Une volonté clairement exprimée. La question se pose de savoir si la privation du droit viager au logement peut être implicite et résulter d'un legs universel ou du legs particulier du logement au profit d'un tiers. Certains auteurs l'admettent⁵⁰⁵. Pour d'autres, les termes de l'article 764 (« sauf volonté contraire du défunt exprimée ») et son esprit imposent une manifestation expresse de volonté. L'intention du testateur doit être claire et sans équivoque : il doit indiquer de façon explicite qu'il entend priver son conjoint du droit au logement. À défaut, le legs sera sans effet sur le droit viager⁵⁰⁶. Dans l'attente d'une précision du législateur ou du juge, le notaire devra veiller à ce que le testateur précise clairement si, par la désignation d'un tiers légataire universel ou à titre particulier du logement, ou la privation, pour son conjoint, de tout droit dans sa succession, il entend également priver son conjoint du droit viager.

– L'exception en cas de séparation de corps. – En cas de séparation de corps, le conjoint survivant conserve sa vocation héréditaire et donc son droit viager au logement. D'un commun accord et par exception au formalisme rigoureux du testament authentique, les époux peuvent renoncer au droit viager dans la convention qu'ils établissent dans le cadre d'une séparation de corps par consentement mutuel, laquelle n'est pas nécessairement notariée. L'article 764 du Code civil figure en effet dans la liste des articles visés par l'article 301 du même code.