Droit impératif versus droit supplétif

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Le droit temporaire est un effet direct du mariage que le législateur a voulu d'ordre public (I). Le droit viager compte, quant à lui, parmi les droits successoraux du conjoint survivant. Si le législateur lui a façonné un régime spécial, il ne lui a pas, pour autant, conféré de caractère impératif (II).

Effet direct du mariage et droit impératif

Un effet direct du mariage

– Une extension du régime primaire impératif au-delà du décès. – Le droit temporaire au logement constitue un effet direct du mariage. Il est considéré comme une disposition du régime primaire impératif⁴⁹⁸ et s'applique donc quel que soit le régime matrimonial des époux. On peut considérer qu'il succède à l'article 215, alinéa 3 du Code civil dont l'application cesse avec le mariage. La Cour de cassation a encore récemment rappelé que la protection du logement de la famille conférée par ce texte prenait fin avec le décès⁴⁹⁹.

Les conséquences de la qualification. La qualification d'effet direct du mariage emporte les conséquences suivantes :

le droit temporaire bénéficie de plein droit au conjoint survivant qui n'a pas à le revendiquer ;
le conjoint survivant n'a pas à justifier d'un état de besoin ou d'une insuffisance de ressources ;
n'étant pas un droit successoral, le droit temporaire n'empiète pas sur la vocation successorale du conjoint survivant qui reste intacte. Les deux se cumulent ;
l'exercice du droit temporaire est sans incidence sur l'option successorale et ne saurait valoir acceptation tacite. Inversement, l'acceptation de la succession ou la renonciation sont sans incidence sur le droit temporaire.

Un droit impératif

Le droit temporaire au logement est d'ordre public, comme l'indique expressément le dernier alinéa de l'article 763 du Code civil.

Les conséquences. Un époux ne peut pas priver son conjoint du droit temporaire. Ce dernier ne peut pas non plus y renoncer du vivant de son époux. En revanche, il est libre d'y renoncer une fois la succession ouverte.

Le maintien du droit temporaire en cas de séparation de corps. Le droit temporaire au logement demeure acquis aux époux en cas de séparation de corps et son caractère impératif leur interdit d'y renoncer dans la convention qu'ils établissent dans le cadre d'une séparation par consentement mutuel. L'article 301 du Code civil vise limitativement les droits « successoraux » auxquels les époux peuvent renoncer dans la convention. Non seulement le droit temporaire au logement n'est pas de nature successorale, mais en outre l'article 763 qui le concerne ne figure pas dans la liste des articles visés par ce texte afférents aux droits successoraux auxquels les époux peuvent renoncer d'un commun accord.

Un droit supplétif de nature successorale

Un droit de nature successorale

Le droit viager au logement est de nature successorale.

Les conséquences. Le conjoint survivant ne peut pas cumuler son droit viager au logement avec sa vocation légale⁵⁰⁰. Les deux se combinent et la valeur du droit viager s'impute sur celle des droits successoraux recueillis par le conjoint ⁵⁰¹.

Un droit supplétif

– Conséquences. – Le droit viager au logement n'étant pas d'ordre public, le de cujus peut donc en priver son conjoint.

Un formalisme rigoureux. Le législateur a considéré cette décision suffisamment lourde de conséquences pour imposer un formalisme rigoureux qui fait dire à certains auteurs qu'il s'agit d'un droit « quasi impératif »⁵⁰². Le de cujus doit en effet recourir au testament authentique⁵⁰³, ce qui lui impose d'exprimer clairement, à haute voix, sa volonté de retirer à son conjoint le droit viager, et ce devant deux notaires ou un notaire et deux témoins instrumentaires. La solennité de l'exercice a pour but de faire prendre conscience au testateur de la gravité de son acte, ce que le notaire ne manquera pas de lui rappeler au titre de son devoir de conseil. Si le testateur entend aménager le droit viager, pour désigner un autre logement qui en sera l'objet ou pour le limiter dans le temps par exemple, la même forme testamentaire doit être observée. La Cour de cassation a rappelé que la privation du droit viager figurant dans un testament olographe était inopérante, et ce même si le testament a été établi avant la loi du 3 décembre 2001, alors que le droit au logement n'était pas encore instauré⁵⁰⁴.

Une volonté clairement exprimée. La question se pose de savoir si la privation du droit viager au logement peut être implicite et résulter d'un legs universel ou du legs particulier du logement au profit d'un tiers. Certains auteurs l'admettent⁵⁰⁵. Pour d'autres, les termes de l'article 764 (« sauf volonté contraire du défunt exprimée ») et son esprit imposent une manifestation expresse de volonté. L'intention du testateur doit être claire et sans équivoque : il doit indiquer de façon explicite qu'il entend priver son conjoint du droit au logement. À défaut, le legs sera sans effet sur le droit viager⁵⁰⁶. Dans l'attente d'une précision du législateur ou du juge, le notaire devra veiller à ce que le testateur précise clairement si, par la désignation d'un tiers légataire universel ou à titre particulier du logement, ou la privation, pour son conjoint, de tout droit dans sa succession, il entend également priver son conjoint du droit viager.

Droit prospectif : un droit viager encore plus intangible

Afin de renforcer encore la protection du conjoint survivant, le groupe de travail sur la réserve héréditaire a proposé d'exclure la possibilité de priver le conjoint survivant du droit viager dans l'hypothèse où le logement est la propriété du couple⁵⁰⁷.

– L'exception en cas de séparation de corps. – En cas de séparation de corps, le conjoint survivant conserve sa vocation héréditaire et donc son droit viager au logement. D'un commun accord et par exception au formalisme rigoureux du testament authentique, les époux peuvent renoncer au droit viager dans la convention qu'ils établissent dans le cadre d'une séparation de corps par consentement mutuel, laquelle n'est pas nécessairement notariée. L'article 764 du Code civil figure en effet dans la liste des articles visés par l'article 301 du même code.