– L'enveloppe sociétaire, écrin indispensable. – On a pu s'interroger sur la nécessité de recourir, dans le cas que nous décrivons, à l'interposition d'une structure sociétaire. Ne pourrait-on pas se contenter d'une acquisition directe, à l'issue de laquelle chaque membre du couple se trouverait titulaire de droits indivis ? L'échange réciproque entre eux porterait alors sur l'usufruit de la quote-part indivise de chacun, de manière à ce qu'au décès du prémourant, le survivant conserve la jouissance exclusive du logement dans sa totalité, comme étant pleinement propriétaire d'une quote-part (sur laquelle l'usufruit du prémourant sera éteint) et usufruitier de l'autre (celle revenant aux héritiers du prémourant). Ce schéma simpliste est à bannir, pour deux raisons :
- d'une part, la doctrine quasi unanime condamne ce montage, du fait d'un obstacle conceptuel de taille : les quotes-parts indivises étant par nature indéterminées et indistinctes, il est impossible d'isoler chacune d'elles pour les démembrer, et faire reposer l'usufruit de l'une sur la tête d'un seul coacquéreur, et celui de l'autre uniquement sur celle de l'autre coacquéreur737. L'indivision est caractérisée par le fait que chacun de ses membres se trouve présent partout (et maître nulle part), à hauteur de sa quote-part certes, mais laquelle se retrouve dans chaque élément composant l'ensemble. Le démembrement de l'indivision étendrait donc l'indivision sur le tout738, l'usufruit comme la nue-propriété, où qu'ils soient et de manière insécable. Il en serait de même, a fortiori, dans l'hypothèse où le logement aurait été acquis pour le compte d'une communauté existant entre deux époux, les deux moitiés de celle-ci ne pouvant être partagées et attribuées sans dissolution et liquidation de l'ensemble qu'elle constitue ;
- d'autre part, et accessoirement, cette solution pèche par manque d'opportunité. Dans un tel schéma direct, le dernier vivant, même s'il restait seul titulaire d'un droit exclusif à la jouissance par un usufruit intégral, resterait en indivision sur la propriété. Ses actes de disposition (constitution de garantie, revente, remploi du prix) s'en trouveraient naturellement limités, puisque sans abusus, il ne pourrait jamais les accomplir seul.