– Pas de tontine possible entre époux communs en biens. – C'est un rappel à formuler constamment, la clause d'accroissement ne peut avoir sa place dans une acquisition par deux époux mariés sous le régime légal. Au décès du premier conjoint, le survivant serait, par l'effet de la clause, rétroactivement considéré comme seul propriétaire, détenant donc le logement à titre de propre. Or, en application des règles de fonctionnement du régime, celui-ci aurait dû intégrer le périmètre de la communauté. La tontine, si elle était admise en cette circonstance, porterait une atteinte flagrante au principe de l'immutabilité des régimes matrimoniaux702. Aussi la stipulation d'un pacte tontinier entre époux communs en biens est-elle nulle, tant selon la doctrine703 que la jurisprudence704. Une seule exception paraît pouvoir être admise, consistant à justifier pour chaque époux d'un apport de fonds ayant la nature de biens propres, et à stipuler en conséquence dans l'acte deux déclarations de remploi conformes aux dispositions de l'article 1437 du Code civil. Hors ce cas spécifique, la tontine en tant qu'instrument de protection du logement du dernier vivant d'un couple n'est utilisable que par les couples non mariés, ou mariés sous un régime séparatiste (ce qui est loin d'être la majorité des époux français).
L'incompatibilité avec le régime légal
L'incompatibilité avec le régime légal
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
Un « quitte ou double » pour le moins particulier : l'achat en tontine réalisé par un conjoint commun en biens, au moyen de deniers communs… mais avec un tiers !
1. L'hypothèse n'est pas d'école. La Cour de cassation eut naguère à traiter d'un tel cas, où l'acquisition d'un logement s'était ainsi réalisée dans le cadre d'une relation extraconjugale. Après le décès de l'époux, la veuve trahie soutenait que l'intéressé avait de son vivant contrevenu aux dispositions de l'article 1424 du Code civil, en aliénant sans son accord le logement partiellement commun puisque acquis en cours d'union et de deniers communs ; elle concluait sur ce fondement à la nullité de l'opération. Elle fut déboutée, la cour approuvant les juges d'appel d'avoir relevé que « le contrat aléatoire litigieux conférait à chacun des acquéreurs la propriété de l'immeuble tout entier à partir de son acquisition, sous condition du prédécès de son cocontractant ». Logique implacable de l'accroissement, qui veut que par l'effet du prédécès de l'époux, les droits qu'il avait acquis ne sont jamais entrés en communauté ! Exit donc l'application de l'article 1424 du Code civil, puisque ce dernier ne concerne que les biens de communauté. Acquérir un logement (ou tout autre bien) sous une clause de tontine avec un tiers en cours de mariage, à l'aide de deniers communs, ne requiert nullement le consentement du conjoint commandé par l'article 1424 ; l'opération relève de la gestion concurrente ouverte librement aux deux époux par l'article 1421 du même code.
2.
Quid alors de la récompense due à la communauté, pour avoir ainsi « pioché dans la caisse commune » en vue de réaliser un investissement personnel ? Force est de constater une fois de plus la puissance, sinon la brutalité, des effets de la tontine. De deux choses l'une, et une seule :
2.1. Si le contrat tontinier se dénoue (par le décès de l'une de ses deux parties prenantes) pendant la durée du mariage :
- soit le coacquéreur décède le premier, et le bien tombe intégralement en communauté ;
- soit le conjoint décède le premier ; en ce cas, la communauté perd l'intégralité de son investissement. Et il n'est pas concevable d'en tirer motif pour revendiquer une récompense en faveur de la communauté ainsi entraînée malgré elle dans une malchanceuse loterie, puisqu'il est impossible de prétendre que le patrimoine propre du conjoint décédé ait tiré le moindre profit de l'emprunt fait à la masse commune !
2.2. En revanche, si la communauté prenait fin avant le dénouement du contrat aléatoire (par le divorce survenu entre l'époux tontinier et son conjoint, ou bien par le décès de ce dernier), la prise en compte d'un actif particulier, au sein de cette communauté dissoute à liquider, semblerait logique : à savoir l'intégration d'un potentiel gain de survie, puisque si le conjoint survivant survit aussi à son co-tontinier, l'effet rétroactif de la clause fera son bénéfice sur la communauté. Mais estimer correctement un tel droit est un exercice bien difficile tant il est aléatoire705.