L'hypothèque, le cautionnement, le nantissement

– Sûretés réelles. – De manière constante, doctrine⁹⁰¹ et jurisprudence⁹⁰² ont toujours considéré que consentir une sûreté réelle était un acte de disposition, puisque c'était s'exposer à la perte du bien du fait de sa potentielle saisie, en cas de défaillance au remboursement de la dette. Dès lors, appliquée aux droits par lesquels est assuré le logement de la famille, ladite sûreté est subordonnée au consentement exigé par l'article 215, alinéa 3 du Code civil. Il en sera ainsi pour une hypothèque conventionnelle, comme pour un « cautionnement hypothécaire » (ou plutôt sûreté réelle conventionnelle consentie par un tiers, depuis l'ordonnance n^o 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés).

– Cautionnement. – En revanche, et c'est l'occasion de rappeler leur incomparable gravité, les engagements souscrits dans le cadre d'un cautionnement ne sauraient être contestés dans leur validité du simple fait qu'ils auraient fait porter une menace sur le logement de la famille sans obtenir au préalable le consentement du conjoint. La Cour de cassation a en effet considéré⁹⁰³ qu'un époux, « en prenant le risque dans son engagement de caution » d'une prise d'inscription d'hypothèque judiciaire sur le logement de la famille, même si celui-ci constitue le seul bien susceptible de constituer le gage du créancier, ne fait pas un acte de disposition au sens de l'article 215, alinéa 3 du Code civil⁹⁰⁴.

– Critique. – C'est là sans doute un témoignage flagrant de l'extension à bords flous, et à géométrie quelque peu variable, que conduit la construction prétorienne progressivement mise en place autour du périmètre d'application de l'article 215, alinéa 3 du Code civil. En effet, la même cour, pour les mêmes causes, parvient en matière de constitution d'hypothèque à des conclusions diamétralement opposées⁹⁰⁵. Elle étend le dispositif aux actes contenant cette constitution, qui selon elle, sans emporter d'emblée disposition des droits par lesquels est assuré le logement familial, comportent le risque de priver à terme la famille de son logement. Extension d'autant plus contestable, selon une doctrine autorisée⁹⁰⁶, qu'elle aboutit à un résultat paradoxal : celui qui s'engage de façon ciblée sur un bien est plus surveillé que celui qui met en jeu la totalité de son patrimoine de manière illimitée, y compris donc le même bien. La protection privilégiée du logement s'accorde mal avec la volonté de sauvegarder la capacité globale de crédit, ainsi que nous le verrons plus loin.

– Quid du nantissement des titres d'une société détenant le logement ? – Inversement, le nantissement des titres d'une société, dont les deux époux ou l'un d'eux seraient les membres, et qui détiendrait le bien assurant le logement de la famille, doit-il recueillir le consentement des deux (même si lesdits titres appartiennent à un seul), puisque potentiellement il s'agirait bien toujours de disposer des « droits par lesquels est assuré le logement de la famille » ? A priori, la réponse est négative, sur le fondement de la jurisprudence relative au logement de fonction : la cession des parts de la société accompagnée de la démission du gérant ne nécessite pas le consentement prévu à l'article 215, alinéa 3 du Code civil, même lorsque ces opérations entraînent l'obligation pour la famille de libérer le logement que la société mettait à la disposition du cédant, gérant démissionnaire, à raison de ses fonctions. La décision rendue en matière de cession de titres devrait donc a fortiori conduire à exclure également le simple nantissement de titres.

Doute subsistant. À notre sens, un doute subsiste cependant. Cette jurisprudence peut-elle être étendue au cas d'une société purement patrimoniale, sans support d'activité professionnelle, et dont l'objet serait précisément la détention de l'immeuble formant le logement familial ? Dans un tel cas (qui recouvre celui, très classique, de la SCI support de patrimoine familial), la cession des titres ne devrait-elle pas être vue comme un vecteur de disposition des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ? Faudrait-il alors se livrer à une analyse du bilan de la société, pour déterminer si la mutation des titres engage ou non le respect du processus prévu à l'article 215, alinéa 3 du Code civil ? Des commentaires de M. Champenois, une réponse négative semblerait s'extraire. Ce dernier précisait en effet que « la solution contraire, celle qui assurerait la primauté de l'article 215, conduirait à faire intervenir une règle du régime matrimonial primaire dans un domaine qui n'est pas normalement le sien : celui de la vie des affaires, du fonctionnement d'une société, et, accessoirement, de la liberté d'exercice d'une activité professionnelle ». Un éclaircissement partiel nous parvient des décisions plus récemment rendues en matière de vente du logement par une société (bien qu'il s'agisse d'une hypothèse par définition différente) dont, nous allons le voir, le principe n'est pas soumis à l'article 215, alinéa 3, sauf exceptions.