Les conditions d'application du droit de retour des père et mère

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

« Lorsque les père et mère ou l'un d'eux survivent au défunt et que celui-ci n'a pas de postérité, ils peuvent dans tous les cas exercer un droit de retour, à concurrence des quotes-parts fixées au premier alinéa de l'article 738, sur les biens que le défunt avait reçus d'eux par donation. » L'article 738-2, alinéa 1^er du Code civil soumet le droit de retour légal des père et mère à deux conditions cumulatives, l'une tenant à la situation familiale (a) et la seconde à l'existence d'une donation (b). Une condition supplémentaire découle de la nature successorale de ce droit : père et mère doivent accepter la succession (c).

La situation familiale

La survie de l'ascendant donateur

– Condition de survie. – Le droit de retour légal ou conventionnel s'applique uniquement en cas de survie du père et/ou de la mère du donataire.

L'absence de postérité du descendant donataire

– Prédécès ou renonciation. – Le donataire ne doit pas laisser de descendance, soit qu'il n'en ait jamais eue, soit que tous ses descendants soient prédécédés. Mais qu'en est-il si tous les descendants renoncent à la succession ? La condition de l'absence de postérité est-elle défaillie ? La Cour de cassation assimile la renonciation des descendants à leur décès, et fait donc jouer le droit de retour légal dans cette hypothèse³¹⁰. Cette solution est logique : le droit de retour a pour objet la conservation des biens dans leur « famille d'origine ». Que les descendants du donataire soient prédécédés ou renonçants, le risque de voir les biens donnés transmis en dehors de celle-ci est le même. Elle est, en outre, conforme à la lettre de l'article 738-2 du Code civil qui vise l'« absence de postérité » sans distinguer parmi les causes de cette absence.

– Indépendance des vocations successorales. – On sait que l'héritier par ailleurs institué légataire bénéficie d'un droit d'option distinct pour ses droits légaux et pour ses droits testamentaires, et peut donc renoncer à l'un et accepter l'autre. Le fait que les descendants soient bénéficiaires d'un legs et qu'ils l'acceptent est sans incidence sur la mise en jeu du droit de retour légal dès l'instant où ils ont renoncé à leur vocation successorale ab intestat.

La question du conjoint survivant

– Source de la controverse. – L'application du droit de retour légal des père et mère en présence d'un conjoint survivant fait l'objet d'une controverse doctrinale non tranchée.

– Thèse de l'exclusion. – Certains auteurs l'excluent, sur le fondement d'un argument de codification qui traduirait un changement de justification du droit de retour. La place de l'article 738-1 du Code civil dans une section intitulée « Des droits des parents en l'absence de conjoint successible » tend à l'exclure en présence de celui-ci. Écartant la traditionnelle idée de conservation du bien dans la famille, ces auteurs avancent une nouvelle justification du droit de retour légal des père et mère, qui manifesterait désormais l'expression de la solidarité familiale³¹¹. Comment, en effet, parler de conservation du bien au sein de la famille en présence d'un droit dont l'assiette, limitée à un quart, peut faire naître une indivision, au risque d'entraîner la vente et donc la sortie du bien de la famille ?

– Thèse de l'application. – D'autres, au contraire, font prévaloir la lettre du texte, qui accorde aux père et mère un droit de retour « en l'absence de postérité », sans y ajouter « et de conjoint » ³¹². Ces auteurs ne croient pas au changement de justification du droit de retour. À leurs yeux, elle demeure la conservation des biens dans la famille, et le droit de retour des père et mère est essentiellement utile en présence d'un conjoint. À défaut, il n'aurait de justification que dans les familles recomposées³¹³. Ils ajoutent que si seule la solidarité familiale était en cause, le droit de retour des père et mère aurait acquis une fonction alimentaire qui ne justifierait son existence qu'à la condition qu'ils soient dans le besoin.

L'existence d'une donation consentie par les père et mère

– Une donation et rien d'autre. – Le droit de retour légal des père et mère a en principe pour objet les biens donnés par ces derniers. Il est donc inapplicable :

à des biens donnés par d'autres membres de la famille, grands-parents notamment ;
ou des biens reçus par succession.

La nature de la donation, rapportable ou hors part, importe peu, de même que la nature des biens. Il peut s'agir de biens meubles ou immeubles et même de biens fongibles comme les sommes d'argent.

L'acceptation de la succession par les père et mère

– Un droit successoral. – Le droit de retour légal des père et mère est un droit de nature successorale. Il en résulte notamment :

que les parents donateurs ne peuvent pas y renoncer par anticipation. Une telle renonciation s'analyserait comme un pacte sur succession future prohibé par l'article 722 du Code civil³¹⁴ ;
qu'en cas de renonciation à la succession du donataire, les parents donateurs perdent le droit de retour légal. Frappés d'indignité, ils en sont également privés.

En revanche, par exception, le droit de retour légal ne donne pas lieu à perception de droits de mutation à titre gratuit³¹⁵.

– Un droit très probablement d'ordre public. – Le droit de retour des père et mère aurait, selon la majorité de la doctrine, un caractère d'ordre public. D'une part, l'article 738-2 du Code civil dispose que le droit de retour s'applique « dans tous les cas ». D'autre part, le droit de retour légal des père et mère s'est substitué à leur ancienne réserve qui, elle, était indiscutablement d'ordre public³¹⁶. Une réponse ministérielle lui reconnaît également ce caractère d'ordre public, lequel découle du fait que le droit de retour est « un substitut de réserve à vocation alimentaire »³¹⁷. Si tel est le cas, les père et mère conserveraient donc leur droit de retour légal quand bien même le donataire les aurait exhérédés. Par voie de conséquence, le donataire ne pourrait y faire échec en léguant le bien donné par ses parents à son conjoint, partenaire ou concubin survivant (ou à toute autre personne) ou encore en l'instituant pour légataire universel³¹⁸. À ce jour, cependant, la jurisprudence n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur le caractère impératif du droit de retour.