La société, outil d’acquisition du logement (la co-acquisition avec un partenaire financier)

– Innovation et startup . – La hausse du prix de l’immobilier est source d’innovation et la période récente a vu fleurir des solutions de la part de startups proposant des montages permettant de partager de manière horizontale le poids de l’acquisition avec un partenaire financier qui porterait pendant une certaine période une partie de la valeur du logement aux côtés de l’occupant accédant⁹⁰⁹. Que cet investisseur soit privé (parents, amis) ou institutionnel.

– Permettre une accession progressive. – Sans entrer dans les techniques imaginées (de la société civile classique à la société à capital variable), jouant sur l’ensemble des curseurs financiers (apports en capital, apports en comptes courants d’associés), l’enjeu est généralement d’imaginer une technique permettant à l’accédant au logement de devenir à terme intégralement propriétaire de la société, donc indirectement seul titulaire de la valeur de son logement. À l’instar de ce que nous avons déjà présenté pour des montages innovants basés sur le démembrement ou l’indivision, cumulant parfois plusieurs techniques.

– Rémunérer l’investisseur. – Si l’intérêt de l’associé accédant, qui occupera le logement soit à titre gratuit en qualité d’associé d’une société translucide, soit en qualité de locataire, semble évident, l’intérêt de l’investisseur est plus subtile car il faut trouver une solution de rémunération, ce qui appelle de notre part deux remarques : il est possible de faire preuve d’ingénierie sur les clauses de répartition des résultats, mais il faut être attentif à ce que le montage ne puisse pas être requalifié d’opération de crédit.

– L’ingénierie de la clause de répartition des résultats. – Le Code civil, au chapitre sur les dispositions générales relatives aux sociétés, pose le principe que la répartition du résultat au prorata des parts dans le capital n’est que supplétive, sous réserve de la prohibition des pactes dits « léonins », supprimant tout droit à bénéfice ou tout risque de perte à un associé⁹¹⁰. La Cour de cassation a par ailleurs jugé que la modification des statuts relative à la répartition des droits à dividendes n’était pas une donation indirecte⁹¹¹. Critiquée par certains⁹¹², cette jurisprudence reste d’actualité mais suppose comme toujours discernement et précautions, tout excès risquant inévitablement d’être annulé.

Il n’en reste pas moins que cette règle de droit civil est opposable en droit fiscal dès lors que la clause statutaire a bien acquis date certaine avant la décision d’affectation du résultat.

– Risque de requalification en contrat de crédit. – Une limite importante à ce type d’ingénierie est le risque de requalification en contrat de crédit. En effet, la consultation des sites proposant ce type de montages innovants contient des témoignages expliquant combien la solution est merveilleuse puisqu’elle a permis de trouver un financement que les banques refusaient. Il est certes expliqué que l’investisseur n’est pas un prêteur, qu’il « investit à vos côtés ». Mais sa rémunération est importante : certaines solutions proposent simplement que pour 10 % investis, l’investisseur détienne 15 % du capital. Soit un gain potentiel de 50 % en capital, néanmoins complexe à comparer à un prêt avec intérêt selon la durée pendant laquelle l’investisseur reste en place.

Ce risque de requalification est apparu notamment à propos de ventes à réméré dans divers arrêts qui nous semblent transposables, dont un arrêt de 2021 aux termes duquel : « La vente à réméré peut constituer un pacte commissoire prohibé lorsque, portant sur la résidence principale du vendeur, elle dissimule une opération de crédit et a pour objet d’éluder les dispositions protectrices des emprunteurs relatives au taux d’usure »⁹¹³.

Il est vrai que l’investisseur ne se comporte pas en banquier : il partage le capital d’une société, et donc notamment le risque de perte de marché avec l’accédant (sous réserve qu’il ne perde rien de son investissement tant que le marché n’a pas baissé de 5/15, ou 1/3). Ces montages, qui se sont développés dans les marchés haussiers, sont intéressants car habiles et aptes à apporter des solutions à certains acquéreurs dans les territoires les plus tendus. Ils sont mathématiquement moins attractifs dans les marchés baissiers…