La possibilité conventionnelle de louer

La possibilité conventionnelle de louer

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
L’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en son alinéa 3 que : « Le contrat de bail peut, en fonction de ses objectifs et des caractéristiques de chaque opération, prévoir que le preneur doit occuper le logement objet des droits réels sans pouvoir le louer ».
La possibilité pour le ménage, preneur du BRS et occupant du logement dont il est propriétaire, de louer son logement dépend donc de la politique et de la stratégie fixées par l’OFS pour l’opération concernée. Le constat est assez partagé : dans les zones très tendues, où les décotes sont importantes, la possibilité de louer est souvent supprimée. Mais cette suppression de la possibilité de louer pose un problème compétitif pour le BRS dans les zones moins tendues où il est nécessaire de ne pas trop dégrader l’accession à la propriété en BRS par rapport à l’accession en pleine propriété.
L’inconvénient d’autoriser la location est que le régime locatif est celui de la loi de 1989, qui donne au locataire des droits importants, notamment de maintien dans les lieux. Or, en cas de cession ou de succession, la présence d’un locataire en droit de se maintenir dans les lieux peut faire obstacle à l’accession au logement de ménages sous plafond de ressources PSLA, qui n’ont pas vocation à être des investisseurs locatifs dans le cadre d’un BRS.
Par ailleurs, même si le BRS interdit la location, rien n’empêche l’OFS de l’accepter par avenant dans des circonstances particulières.

Point d’attention

La possibilité de louer de l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation n’est encadrée par aucune règle plafonnant les revenus des locataires et les loyers, l’article R. 255-2 du même code ne mettant en place de tels plafonds que pour les locations consenties dans le cadre d’un BRS Opérateur locatif de l’article L. 255-4 dudit code. Si l’OFS entend autoriser la location, le rédacteur du BRS devra encadrer avec soin les conditions de celle-ci.

Précisions relatives à la location du logement objet d’un BRS

1. Problématique fiscale de la location pour l’OFS
Dans la suite des précédents régimes de TVA à taux réduit en faveur du logement social ou de l’accession aidée à la propriété767, l’article 284, IV du Code général des impôts, mis en place dans le cadre de la TVA à taux réduit dont bénéficie le montage en BRS, dispose que : « Les organismes de foncier solidaire sont tenus au paiement du complément d’impôt lorsque les conditions auxquelles est subordonné l’octroi des taux réduits appliqués conformément au 4° du III de l’article 278 sexies ou au 5° du I de l’article 278 sexies A ne sont pas remplies dans les cinq ans qui suivent le fait générateur de l’opération ou cessent d’être remplies dans les quinze ans qui suivent l’acquisition des droits réels par la personne qui occupe le logement. (…) ».
Ainsi, si le BRS prévoit la faculté de location et que le ménage cédant met en œuvre cette option pendant les quinze premières années de la prise effet du BRS, le risque est de devoir rembourser l’écart de taux de TVA (14,5 % !), après application d’un abattement de 10 % du différentiel à compter de la cinquième année. Bien que le commentaire de ce texte au BOFiP 768 indique que « tel est le cas notamment lorsque le logement cesse de faire l’objet d’un bail réel solidaire ou n’est plus affecté à l’usage de résidence principale », la lettre même du texte visant les quinze ans qui suivent « l’acquisition des droits réels par la personne qui occupe le logement » laisse penser que c’est bien le titulaire du BRS qui doit occuper le logement. D’où la grande prudence des OFS qui sont bien alertés sur ce sujet.
Un amendement correctif a été déposé lors de l’examen de la loi de finances pour 2022, mais non retenu769.
2. L’héritier agréé du preneur du BRS peut-il louer ?
Nous verrons infra qu’en cas de décès du preneur du BRS, l’article L. 255-14 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « Les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire sont transmis à son ayant droit. Le bail fait l’objet de plein droit d’une prorogation de telle manière que l’ayant droit bénéficie d’un bail d’une durée identique à celle prévue dans le bail initial, s’il répond aux conditions d’éligibilité mentionnées à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4 ». Le problème relativement à la location vient :
  • de la rédaction finale de cet article et du « ou » qui laisse penser qu’un BRS L. 255-2 pourrait être transmis à un ayant droit remplissant les conditions d’éligibilité de l’article L. 255-4 (lequel article relatif au BRS Opérateur locatif ne fixe d’ailleurs aucune condition d’éligibilité à l’égard du titulaire du BRS, comme l’article L. 255-3…) ;
  • du premier alinéa de l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation qui dispose qu’« en application de l’article L. 255-14, l’ayant droit précise à l’organisme son intention d’occuper ou de donner le bien en location ».
Certains considèrent donc que l’ayant droit a la possibilité de louer, alors même que le BRS dont les droits réels sont transmis n’autoriserait pas la location.
Notre avis n’est pas celui-ci : nous considérons, d’une part, que le « ou » de la phrase de l’article L. 255-14 distingue les cas de BRS à transmettre, mais ne permet pas à un preneur de BRS de changer à son gré le statut du BRS, selon qu’il ressort de l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4. Sauf avenant consenti par l’OFS, qui est toujours possible, le preneur à son seul gré ne nous semble pas pouvoir modifier le type de BRS signé. C’est un principe de base du droit, repris par l’adage nemo plus juris déjà évoqué770.
D’autre part, s’agissant de l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation, notre avis est que si l’OFS a interdit la location dans le contrat initial, cette obligation suit les titulaires du contrat, sauf avenant particulier. Sinon, la phrase de l’article L. 255-2 du même code n’a aucun sens, étant rappelé qu’un décret ne peut pas modifier un texte de loi.