La contrepartie à la cession du droit de surélévation

La contrepartie à la cession du droit de surélévation

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
Il est bien évident que la cession du droit de surélévation ne sera pas consentie sans contrepartie845.
Le plus souvent, la contrepartie sera constituée du versement d’une somme par le cessionnaire ; ladite somme revenant alors aux copropriétaires et distribuée entre eux proportionnellement à leurs tantièmes, le cas échéant après déduction des sommes exigibles par le syndicat à l’encontre de chaque copropriétaire846.
Toutefois, comme évoqué, la cession du droit de surélévation sera le plus souvent réalisée pour permettre de financer des travaux de rénovation et/ou d’amélioration du bâtiment. Dans ce cas, il est tout à fait possible que l’assemblée générale décide d’affecter tout ou partie du prix perçu à la réalisation desdits travaux. Cependant, la copropriété pourrait aussi préférer demander à l’opérateur de convertir son obligation de paiement du prix en la réalisation de travaux (ajout d’un ascenseur, rénovation de la chaudière, des menuiseries, isolation, embellissement des communs…) voire en la livraison de nouveaux locaux communs.
Pour la plupart de la doctrine cette possibilité est tout à fait envisageable847. Nous pouvons d’ailleurs relever que la Cour de cassation est allée en ce sens aux termes d’un arrêt du 28 mai 2020848.
Un auteur prend cependant le parti inverse. Il considère qu’il est impossible d’opérer tant une dation qu’une novation de l’obligation de paiement de l’acquéreur et que la contrepartie de la cession consiste nécessairement en une somme d’argent. Il appuie son analyse sur la rédaction de l’article 16-1, alinéa 2 de la loi de 1965 issue de l’ordonnance du 30 octobre 2019, à savoir : « La part du prix revenant à chaque copropriétaire lui est remise directement par le syndic, après déduction des sommes exigibles par le syndicat des copropriétaires ». Cet ajout rédactionnel serait pour lui un obstacle à ce que le paiement du prix fasse l’objet d’une dation ou d’une novation849.
Que ce soit sous la forme d’une réalisation aux mains du syndicat des copropriétaires ou par un tiers, la surélévation reste une opération complexe qui peut se heurter à certains écueils, parfois insurmontables

Les conventions de réservation du droit de surélever : pour qui sonne le glas !

Jusqu’à l’entrée en vigueur de la loi Elan le 25 novembre 2018, l’article 37 de la loi du 10 juillet 1965 prévoyait la possibilité de réserver le droit de surélever au profit d’un copropriétaire ou d’un tiers. Cette convention devait être insérée au règlement de copropriété et devait préciser, à peine de nullité, l’importance et la consistance des locaux à construire et les modifications que leur exécution entraînerait dans les droits et charges des copropriétaires.
Son bénéficiaire disposait alors d’un délai de dix ans pour réaliser les travaux mais le syndicat pouvait s’opposer à l’exercice de droit par vote à la majorité de l’article 25, le cas échéant moyennant indemnisation.
La loi Elan est venue interdire le recours à ces conventions par l’insertion du nouvel article 37-1 : « Par dérogation à l’article 37, les droits de construire, d’affouiller et de surélever ne peuvent faire l’objet d’une convention par laquelle un propriétaire ou un tiers se les réserverait. Ces droits peuvent toutefois constituer la partie privative d’un lot transitoire ».
Cependant, la loi Elan n’ayant pas prévu que cet article est d’ordre public (et donc les conventions déjà insérées dans un règlement de copropriété ne sont pas réputées non écrites) ni de rétroactivité, les conventions existantes à la date de son entrée en vigueur restent valables, dans la limite des dix ans de leur conclusion.
Le praticien pourra donc, jusqu’au 25 novembre 2028 au plus tard, être confronté à une telle situation.
Pour une étude détaillée de ces conventions, le lecteur peut se reporter aux travaux du 112e Congrès des notaires de France, 2016, no 3232 à 3236.
Depuis la loi Elan, si le droit de surélévation doit être « privatisé » ab initio (le plus souvent au profit du promoteur), cela le sera au travers d’un lot transitoire. Il permettra à son détenteur de pouvoir exercer son droit sans être limité par le délai décennal de l’article 37, sans devoir solliciter une autorisation de la copropriété pour sa mise en œuvre dès lors que la consistance des droits accordés sera suffisamment précise, ni risquer un droit d’opposition du syndicat. Toutefois, puisqu’au lot transitoire doivent être attachés des tantièmes correspondant à la valeur de la future « construction », son titulaire doit contribuer, dès l’origine, aux charges relatives à la conservation, à l’entretien et à l’administration des parties communes (art. 10, al. 2) et le cas échéant à celles relatives aux services collectifs ou aux éléments d’équipements communs (article 10 alinéa 1) s’ils représentent une utilité pour ledit lot transitoire tant qu’il n’a pas été réalisé (gardiennage par exemple) et ce, même si ultérieurement la réalisation de la « construction » s’avère impossible.