Et pour le droit viager ?

– Une controverse. – La renonciation par le survivant à la succession de son conjoint entraîne-t-elle, de facto, la renonciation au droit viager ? Autrement dit, le conjoint survivant est-il tenu d'accepter la succession pour pouvoir bénéficier de son droit viager ? Si l'on répond par l'affirmative, faut-il en déduire, a contrario, que le fait pour le conjoint survivant de revendiquer le droit viager entraîne, de facto, acceptation de la succession ? La doctrine est divisée.

Thèse en faveur d'une option indissociable. Pour certains auteurs, en raison de la nature successorale du droit viager, la réponse est évidemment positive⁵⁰⁸. Le droit viager est un droit successoral à part entière puisqu'il s'impute sur les autres droits successoraux du conjoint survivant, qui doit donc accepter la succession pour pouvoir bénéficier du droit viager. Pour ces auteurs, les deux options sont liées : le conjoint ne peut pas renoncer à la succession et revendiquer le droit viager.

Thèse en faveur d'une option indépendante. Cependant, d'autres auteurs considèrent que l'option pour le droit viager est indépendante de l'option successorale. Ils fondent leur analyse sur le fait que le législateur, en dotant le droit viager d'un régime dérogatoire, a entendu lui conférer une autonomie et une supériorité par rapport aux autres droits successoraux du conjoint. Ce n'est pas un droit successoral comme un autre puisqu'il obéit à un régime qui lui est propre⁵⁰⁹. Notamment :

Ainsi, pour ce courant doctrinal, le conjoint survivant pourrait opter pour le droit viager tout en renonçant à la succession. Dans la même logique, l'option pour le droit viager ne vaudrait pas acceptation tacite de la succession.

La position de la jurisprudence. La Cour de cassation a lié les deux options. Elle a en effet jugé que le conjoint survivant ne peut bénéficier du droit d'habitation et d'usage « qu'en sa qualité d'héritier ayant accepté la succession ». Elle a ajouté « qu'en cas d'acceptation de la succession à concurrence de l'actif net, le conjoint ne peut exercer ce droit qu'à la condition que le logement et les meubles soient demeurés dans la succession à l'issue des opérations permettant le règlement du passif »⁵¹¹.

Le rôle du notaire. Le notaire en charge d'une succession n'a pas à trancher le débat doctrinal. C'est le rôle du juge et du législateur. Dans le doute, le notaire conseillera au conjoint survivant d'accepter la succession afin de ne pas courir le risque de se voir déchu du droit viager. Le cas échéant, le conjoint acceptera à concurrence de l'actif net.