En protégeant le concubin survivant

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Le sort du logement du concubin survivant

La protection légale du concubin en cas de décès est inexistante en droit. Le conjoint survivant, outre sa qualité d’héritier légal en l’absence de descendant, bénéfice d’un droit temporaire et d’un droit viager au logement, sans parler d’une quotité élargie lui permettant d’appréhender l’usufruit de la réserve et de limiter la réductibilité des libéralités qui lui ont été consenties.

Le partenaire pacsé bénéficie d’un droit temporaire au logement d’un an à compter du décès⁸⁸³ et d’une exonération des droits de succession équivalente à celle des époux, ce qui lui permet de bénéficier de dispositions testamentaires qui seront exposées à la réduction si elles se révèlent excessives.

Le concubin ne bénéficie d’aucune disposition protectrice ni du droit civil ni du droit fiscal. S’il est institué comme légataire, il doit régler dans les six mois du décès des droits de succession de 60 %. Il est également confronté aux difficultés de l’indivision qui, très souvent, le conduisent ainsi que les autres héritiers à vendre le logement.

– Techniques de la tontine et du démembrement croisé des titres. – La pratique a imaginé des techniques protectrices du logement du concubin qui mélangent l’outil sociétaire avec la tontine (b) ou le démembrement croisé (c).

L’usage de la société et de la tontine (ou de la clause d’accroissement)

– Les limites de la tontine en dehors de la sphère sociétaire. – La tontine ou clause d’accroissement apparaît sous sa forme moderne au XVII ^e siècle sous l’impulsion d’un banquier napolitain, Lorenzo Tonti⁸⁸⁴, qui la propose en 1653 à Mazarin comme nouvelle source de financement des dépenses militaires : il s’agissait de coupler l’emprunt avec une loterie fondée sur la vie humaine.

La clause de tontine est une stipulation qui est insérée dans un contrat d’acquisition en commun, aux termes de laquelle chaque co-acquéreur est propriétaire du bien sous condition suspensive de sa survie et sous condition résolutoire de son prédécès. Au premier décès, le survivant devient rétroactivement seul propriétaire du bien qui échappe à la succession du prédécédé.

– Fiscalité dissuasive. – Le mécanisme peut sembler particulièrement adapté à la protection du logement d’un couple de concubins, mais c’est sans compter sur son régime fiscal particulièrement dissuasif, à l’article 754 A du Code général des impôts⁸⁸⁵. Sauf à ce que le bien soit l’habitation commune des acquéreurs d’une valeur globale inférieure à 76 000 € déclenchant l’exigibilité des droits de mutation à titre onéreux, la facture de jeu de la tontine à régler par notre concubin survivant sera libellée en droits de succession : soit un taux de 60 % applicable entre non-parents après un abattement de 1 594 euros⁸⁸⁶.

– DMTO pour la tontine en société. – L’administration fiscale⁸⁸⁷ a confirmé que le dénouement du pacte tontinier, inscrit dans un acte qui ne serait pas une acquisition en commun, ne donnait ouverture qu’aux droits de mutation à titre onéreux (DMTO) de 5 % calculés sur la valeur des parts au décès. Dans une réponse ministérielle de 1979⁸⁸⁸, non reprise au BOFiP, le ministre du Budget s’est prononcé pour l’application des DMTO aux clauses tontinières insérées dans les statuts d’une société.

– Précautions. – Comme le précisait Cozian⁸⁸⁹ il y a presque trente ans, la constitution d’une société civile dans laquelle les parts sociales sont affectées d’une clause tontinière constitue « un jeu subtil et dangereux dont il faut parfaitement maîtriser les règles ». Pour que la clause ou la société contenant la clause ne soit pas remise en cause, il convient de prendre quelques précautions.

Les juridictions ainsi que le Comité de l’abus de droit ont rappelé que la clause devait rester aléatoire tant du point de vue économique que du point de vue vital :

aléa économique : les contributions respectives de chacun des associés au capital doivent être équivalentes⁸⁹⁰. Hugues Lemaire et Juliette Lefebvre⁸⁹¹ imaginent un système de péréquation permettant de moduler le montant de l’investissement en tenant compte de l’espérance de vie de chacun des acquéreurs ;
aléa vital : chaque contractant doit avoir une chance comparable de survivre à son cocontractant. Si l’âge et l’état de santé de l’associé de la SCI rendaient probable son décès avant celui de son coassocié, il pourrait avoir consenti une libéralité indirecte ; la clause de tontine étant alors dénuée d’aléa⁸⁹².

– Éviter la société civile unipersonnelle ab initio . – Pour contourner le grief de la nullité de la société civile⁸⁹³ qui ne peut être unipersonnelle ab initio, contrairement à la SARL ou la SAS, il conviendrait soit de prévoir quelques parts « hors tontine », soit d’associer aux concubins un tiers qui détiendrait dès l’origine des parts non pactées.

Le démembrement croisé

– Échange de droits démembrés. – La pratique a développé une alternative à la clause de tontine : le démembrement croisé des parts de société entre concubins⁸⁹⁴. Après avoir constitué la société propriétaire du logement de la famille, les concubins procèdent à un échange de l’usufruit et de la nue-propriété des parts afin qu’in fine chacun soit titulaire de la nue-propriété de la moitié des parts et de l’usufruit de l’autre moitié. L’échange rendra exigibles les droits d’enregistrement de 5 % sur le plus cher des deux lots échangés. Au premier décès, le survivant sera plein propriétaire de la moitié et usufruitier de l’autre moitié. Les héritiers du concubin prémourant ne recueilleront que la nue-propriété de la moitié des parts.

Pour que le montage soit efficace sur le plan juridique, il convient de mettre en place une cogérance entre les concubins et d’attribuer les droits de vote les plus étendus à l’usufruitier.

– Prouver l’origine des deniers. – Pour contourner le piège de l’article 757 du Code général des impôts, les concubins doivent se préconstituer la preuve de l’origine des deniers apportés à la société et éviter de s’instituer comme légataires ou héritiers.