Effets de la controverse

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Ce point de vue rigoriste, apparu dans les années qui suivirent l'entrée en vigueur de la loi de 2007⁹⁸⁸, est venu percuter le mandat de protection future au moment même où il prenait son envol. Avoir ainsi voulu relier ce que le législateur avait d'évidence voulu délier nous semble constituer l'une des entraves majeures au développement de l'institution. L'Assemblée de liaison des notaires de France a abordé le sujet au cours de sa 64^e session tenue en décembre 2013, et consacrée à « l'accessibilité et la rationalisation du service public notarial ». Ses rapporteurs déplorèrent les effets de la controverse⁹⁸⁹, soulignant que si pour la doctrine la réponse se trouverait dans le temps qui passe, grâce à la jurisprudence qui ne manquerait pas un jour de se forger, le praticien, lui, « prudent à regret car soucieux que son acte ne soit pas source de jurisprudence, se rangera hélas le plus souvent à l'idée que l'article 426 s'applique au mandat de protection future » Et de conclure : « Pour celui qui possède comme seul bien immobilier sa résidence principale, ce symbole de déjudiciarisation a perdu de son charme »⁹⁹⁰.

L'application de l'article 426 du Code civil dans le mandat de protection future, une précaution inutile ?

L'article 426 du Code civil imposant une autorisation judiciaire préalable à la vente du logement d'une personne protégée est-il applicable à un mandataire de protection future régulièrement investi du pouvoir d'accomplir cet acte ? Deux thèses s'affrontent, dont il convient d'exposer l'argumentation.

Thèse favorable à l'application de l'article 426

Les arguments présentés au soutien de cette thèse sont logiques, audibles et respectables. Hauser lui-même, l'un des artisans de la loi de 2007, attribuait à l'article 426 du Code civil une portée absolue, considérant qu'il devait s'imposer dans la mesure conventionnelle comme dans les mesures judiciaires⁹⁹¹. La même analyse a été faite par nombre d'autres auteurs et de praticiens⁹⁹². Ces opinions s'autorisent d'un argument de codification : positionné à la suite du chapitre « Des mesures de protection juridique des majeurs », l'article 426 est intégré à la section « Des dispositions générales », et de ce fait laisse à penser qu'il irrigue de ses effets toute la gamme des mesures, qu'elles soient judiciaires ou conventionnelles⁹⁹³.

Thèse défavorable à l'application de l'article 426

Néanmoins, une autre partie de la doctrine formule une opinion contraire, au soutien de trois arguments.

La date de formation du contrat de mandat

Cet argument a été présenté en premier lieu par M. Massip⁹⁹⁴, rappelant que le mandat de protection future se trouve, comme tout mandat, soumis aux règles du droit des obligations. C'est dès lors au moment du consentement qui donne naissance à la convention qu'il convient d'apprécier la capacité du mandant. Or à cet instant-là, le mandant dispose de toute sa capacité à agir⁹⁹⁵. Il jouit donc de la pleine liberté de déléguer les pouvoirs de son choix, y compris sur son logement. On ne peut nier que la formation du mandat de protection future se soit opérée à la date de la signature des parties, mandant et mandataire, et non pas au jour où survient l'une des causes d'inaptitude citées à l'article 425 du Code civil. Celles-ci ne font que déclencher l'activation d'un dispositif construit avant elles. Elles ne forment, en réalité, qu'une condition suspensive affectant le contrat et qui, comme toute condition suspensive, en diffère les effets, sans en altérer la substance ni l'existence. C'est pourquoi dès lors, qu'au jour où le contrat a pris naissance les conditions normales de formation des obligations étaient réunies (capacité, consentement, objet), l'article 426 du Code civil n'a aucune vocation à s'appliquer.

La comparaison avec le mandat ordinaire à fin de vente

On a ajouté à ces considérations théoriques une remarque pratique frappée au sceau du bon sens. Le mandant majeur et maître de ses droits qui exprime son consentement par un simple acte sous seing privé dont il a fait certifier la signature en mairie peut valablement habiliter son représentant à vendre son logement. À l'inverse, lorsque ce même mandant a signé, devant notaire, un mandat de protection future, depuis activé, son représentant doit, avant d'accomplir le même acte, se munir d'une autorisation judiciaire. N'est-il pas paradoxal, en ce cas, que le mandant jouisse d'une moindre liberté que s'il avait délégué le même pouvoir au moyen d'un vulgaire document sous seing privé ?

La capacité maintenue du mandant

Le paradoxe est à son comble si l'on considère, au surplus, que, même après l'activation du mandat de protection future, ce mandant demeure capable et libre d'agir. Rappelons en effet que l'Exécutif s'est opposé à la thèse contraire, qu'avait suggérée le Conseil supérieur du notariat dans son rapport d'activité pour l'année 2014, préconisant de « considérer le mandat de protection future comme une véritable mesure de protection qui, une fois mise en œuvre, entraîne l'incapacité juridique de la personne concernée ». Reprise par un parlementaire dans une question posée au gouvernement courant 2016, cette suggestion fut écartée en ces termes : « Il n'est pas envisagé de remettre en cause le principe de capacité du bénéficiaire du mandat, les dispositions de l'article 488 du Code civil permettant au juge de rescinder pour simple lésion ou réduire en cas d'excès les actes passés et les engagements contractés par une personne faisant l'objet d'un mandat de protection future, assurant ainsi un équilibre entre la protection de la personne et le principe d'une capacité juridique qui reste maintenue »⁹⁹⁶. Dès lors qu'il n'y a pas d'incapacité même après l'activation du mandat, il n'y a pas lieu à application de l'article 426, lequel ne concerne que le logement des majeurs « incapables ». Un auteur, des plus autorisés, ajoute à juste titre que « l'article 426 est destiné à ceux qui administrent les biens d'autrui ; la règle ne s'applique pas à l'intéressé lui-même »⁹⁹⁷.