Dans le cas où une procédure est introduite

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Point de vue traditionnel de la jurisprudence

– En cas de procédure. – Qu'il s'agisse d'un divorce ou d'une séparation de corps, la jurisprudence admettait, sur le fondement d'un arrêt de la Cour de cassation du 16 mai 2000, que le logement de la famille était constitué par la dernière habitation où vivaient les époux au moment de l'introduction de l'instance ⁸⁹⁰. Cette position était justifiée par une présomption : si les époux venaient à se réconcilier, on pouvait légitimement penser que c'est à cet endroit qu'ils reprendraient la vie commune. À l'époque de cette jurisprudence, la Cour de cassation se fondait sur la date de l'ordonnance de non-conciliation.

Ombres et doutes depuis la réforme de la procédure

– Un point de vue peut-être indirectement fragilisé. – Mais depuis la réforme de la procédure de divorce, introduite par la loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice, il n'existe plus d'audience de non-conciliation. Faut-il dès lors retenir la date de la nouvelle audience d'orientation et sur mesures provisoires (AOMP) ? Ou celle de l'assignation ? La question, à ce jour, demeure sans réponse. Pis encore, une nouvelle incertitude pourrait s'être fait jour.

– Flou sur le contenu de l'AOMP. – Voulant raccourcir « quoi qu'il en coûte » les délais d'instance, la réforme de 2019 fait planer un doute sur la portée de l'AOMP. Ce problème, source de potentiels contentieux, a été relevé par M^me Ferré-André⁸⁹¹. Il peut être ainsi énoncé :

avant cette réforme, le juge devait, dès lors qu'il autorisait les époux à résider séparément, statuer sur le sort du logement familial selon les règles applicables en matière de divorce⁸⁹². En outre, la loi n^o 2004-436 du 26 mai 2004 faisait obligation au juge de préciser, lors de la tentative de conciliation, le caractère gratuit ou non de cette occupation durant l'instance⁸⁹³, ce qui avait mis fin aux incertitudes de la jurisprudence sur ce point⁸⁹⁴ ;
la réforme de 2019, qui s'applique à toutes les procédures introduites depuis le 1^er janvier 2021, a procédé à deux importantes modifications. D'une part, le juge aux affaires familiales n'est plus tenu de prendre des mesures provisoires si celles-ci ne lui sont pas demandées. Certes, la plupart des avocats ont continué à les requérir ; mais ce qui était autrefois un indispensable réflexe n'est aujourd'hui qu'une précaution facultative. D'autre part, et jusqu'à la clôture de la mise en état, il est loisible à l'un des époux de se raviser et de demander que des mesures provisoires soient prescrites.

S'agissant du logement de la famille, ces modifications induisent deux déficits de sécurité juridique. D'une part, l'AOMP ne permet plus de déterminer le logement de la famille qui, à notre sens, pourrait fort bien être situé ailleurs que dans le dernier local dans lequel les deux époux ont résidé ensemble. D'autre part, et cela est plus grave, si le juge prescrit, a posteriori, des mesures provisoires rétroactives, un bien que l'on n'aurait pas considéré comme le logement familial pourrait-il rétroactivement le devenir, exposant son aliénation par un époux seul à une annulation a posteriori ?

Ces interrogations, sources de tensions sinon de contentieux, et qui sont susceptibles de rejaillir sur les tiers, posent très directement une question en apparence simple : l'article 215, alinéa 3 du Code civil conserve-t-il un sens quand la vie de famille n'est plus, quand il n'existe clairement plus de communauté de vie⁸⁹⁵ (et ce, que la séparation soit de fait ou a fortiori de droit) ? Dès lors, et a fortiori dans le nouveau cadre procédural, l'application de l'article 215, alinéa 3 ne devrait-elle pas être commandée ou écartée en fonction de l'existence ou de la cessation effectives de la communauté de vie ? Ces critères ne constitueraient-ils pas un repère plus idoine pour juger de l'applicabilité du dispositif, plutôt que l'existence d'un mariage de papier, qui, dans les pires contextes, favorise d'âpres moyens de pression⁸⁹⁶ ?