– Rappel. – Pour toutes les instances introduites depuis le 1er janvier 2021, une nouvelle audience, de nature hybride, remplace la tentative de conciliation. Cette nouvelle audience d'orientation et sur mesures provisoires (AOMP), malgré son appellation, ne donnera lieu à des mesures provisoires que si on les a demandées. En effet, c'est toute la nouveauté et sans doute l'un des nœuds du problème067 : statuer sur ces mesures est devenu facultatif. Et quel que soit le type de divorce contentieux (faute, altération définitive du lien conjugal, acceptation du principe de la rupture), le juge aux affaires familiales ne s'y penchera que si on le lui a demandé. Telle est la première condition procédurale : pour obtenir une mesure provisoire d'attribution de la jouissance du logement, il faut la demander. Par ailleurs et comme auparavant, cette attribution de jouissance peut être consentie à titre gratuit, comme expression du devoir de secours068, ou bien à titre onéreux. À celui qui souhaite une attribution gratuite, il appartiendra aussi de la demander, pour la soumettre à la souveraine appréciation du juge aux affaires familiales. Pour les parties, et leurs avocats, il est donc important de penser à solliciter dès l'AOMP les mesures provisoires qui leur sembleraient opportunes. Cependant, si cette demande n'a pas été faite, le législateur a ouvert une voie de rattrapage : pareille demande peut être formulée tout au long de la procédure, et jusqu'à la clôture de la mise en état.
Conditions de procédure
Conditions de procédure
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
– Le principe de rétroactivité. – Si cette mesure, demandée a posteriori, est accordée, prendra-t-elle effet au jour de la décision du juge aux affaires familiales, ou rétroagira-t-elle jusqu'au début de l'instance ? L'article 254 du Code civil, qui régit la question, indique que le juge prend les mesures nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants « de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ». Le législateur a donc entendu conférer à ces mesures provisoires une date d'effet rétroactive, puisque remontant à la date de demande en divorce. Dès lors, si le juge consent à la demande, et que sa décision est rétroactive comme le veut l'article 254 :
- l'occupation exclusive de l'époux devient gratuite dès l'origine, là où l'autre conjoint, dans le chiffrage de ses droits, croyait pouvoir compter sur une indemnité d'occupation lors de l'établissement des comptes d'administration qui font partie de la liquidation ;
- à supposer que cet époux occupant soit aussi celui qui assume seul l'emprunt commun souscrit pour financer ce logement, la créance que l'on croyait acquise au titre du paiement de l'emprunt ne se compensera plus avec la dette d'occupation des lieux ;
- enfin, coup de grâce pour cet autre conjoint, le prononcé d'une mesure provisoire met fin à la contribution aux charges du mariage, de manière également rétroactive : il devient donc impossible de qualifier, à partir de la date d'introduction de l'instance, le remboursement de l'emprunt de contribution aux charges du mariage.
– L'incertitude quant à la rétroactivité des mesures provisoires demandées
a posteriori
. – Par nécessité pédagogique, nous avons préféré passer jusqu'ici sous silence une contradiction relevée par la meilleure doctrine069. Le décret du 17 décembre 2019070 qui est à l'origine du second alinéa de l'article 1117 du Code de procédure civile semble laisser à la discrétion du juge la rétroactivité des mesures provisoires demandées en cours d'instance. Sa rédaction contrarie les termes, pourtant clairs, de l'article 254 du Code civil qui affirment cette rétroactivité. Le lecteur consultera sur l'extension numérique du présent rapport l'exposé détaillé de cette apparente contradiction, qui, à notre sens, ne peut se résoudre qu'en faisant application des dispositions de la loi, c'est-à-dire de celles du seul article 254.
La demande de mesures provisoires postérieure à l'AOMP ou « l'audience de désorientation »
1. Depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la procédure de divorce, applicable à toutes les instances introduites depuis le 1er janvier 2021, l'époux qui n'avait pas requis de mesures provisoires lors de l'audience d'orientation demeure en droit de les requérir ultérieurement et jusqu'à la clôture de la mise en état. L'article 254 du Code civil affirme que ces mesures sont prescrites à partir « de l'introduction de la demande en divorce ». Aucune réserve n'étant formulée au sujet des mesures provisoires demandées après l'AOMP, il n'apparaît pas que ce point de départ puisse être changé (sinon par la convention des parties, comme le permet l'article 254). Il faut donc en déduire que, même prescrites après l'AOMP, les mesures provisoires sont rétroactives.
2. Les choses se compliquent quand on lit le décret du 17 décembre 2019071, pris pour l'application de cette loi, qui est à l'origine du second alinéa de l'article 1117 du Code de procédure civile. On y découvre en effet qu'en statuant, « le juge précise la date d'effet des mesures provisoires, ce dont il semble résulter que la rétroactivité des mesures provisoires est du pouvoir du juge aux affaires familiales. Le décret n'indique pas s'il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du juge, ou s'il doit seulement répondre à une demande faite en ce sens par les parties072.
3. Reprenons alors l'exemple de l'occupation exclusive par un époux du logement autrefois commun. Le liquidateur devrait tenir compte d'une possible succession de périodes d'onérosité et de gratuité. On pourrait, par exemple, imaginer :
- qu'une première période d'occupation du logement serait onéreuse, depuis la date de demande en divorce (introduisant l'instance) jusqu'à la date de prononcé de la mesure provisoire ;
- qu'une seconde période, gratuite quant à elle, lui succéderait, depuis cette date de prononcé de la mesure provisoire jusqu'au prononcé du divorce / ou la fin de l'occupation exclusive / ou l'arrivée plus proche d'un terme à cette période de gratuité que le juge aurait souverainement fixé ;
- que pendant la première période, la contribution aux charges du ménage continuerait à s'appliquer, le devoir de secours ne s'y substituant qu'à compter du début de la seconde période : dès lors, s'agissant d'un logement, les créances entre époux ou contre l'indivision, et donc les ultérieurs comptes d'administration, pourront s'en voir facilement affectés.
4. On nous objectera que cette concurrence entre le texte légal et le texte réglementaire doit se trancher au profit de la loi, donc des dispositions de l'article 254 du Code civil. Mais nous sommes en matière procédurale, ce qui pourrait faire songer que la matière est exclusivement du domaine réglementaire (Const. 4 oct. 1958, art. 37), et donc dénouer la contradiction en faveur du décret ! En attendant qu'une voix autorisée se livre à ce jugement de Salomon, la confusion est grande pour les praticiens, qu'ils soient magistrats, avocats ou notaires.
5. Hypothèse ultime de la confusion. Imaginons enfin que, dans son ordonnance, le juge aux affaires familiales ne précise pas la date d'effet de la mesure provisoire. Doit-on alors pencher vers la rétroactivité ou l'immédiateté ? Sur ce point, la Chancellerie a tranché clairement en faveur de la seconde analyse, aux termes de « fiches techniques » dont elle a doté tous les chefs de juridiction après promulgation des textes. Elle y indique qu'« à défaut de précision dans l'ordonnance du juge de la mise en état, la ou les mesures provisoires porteront effets, de manière classique, à compter de la notification de l'ordonnance », et non pas au jour de l'acte introductif d'instance. Ce qui paraît contraire à la lettre de l'article 254 du Code civil073 …