Les conditions de l'attribution en jouissance

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Aujourd'hui comme avant la réforme de 2019⁰⁶⁶, l'attribution provisoire au profit de l'un des époux d'une jouissance exclusive sur l'ex-logement commun peut constituer une mesure sur laquelle le juge aux affaires familiales statue pour la durée de l'instance en divorce. Ceci, que le logement soit leur propriété, ou qu'ils n'en soient que locataires. Enfin, lors du jugement, le juge peut ordonner une location forcée à celui qui est seul propriétaire au profit de son ex-conjoint.

L'attribution à titre de mesure provisoire de la jouissance du logement propriété des époux : la jouissance détachée

Nous examinerons d'abord les conditions de procédure (A), bien bousculées par l'arrivée des nouveaux textes. Puis nous évoquerons rapidement et simplement une condition de droit des biens (B).

Conditions de procédure

– Rappel. – Pour toutes les instances introduites depuis le 1^er janvier 2021, une nouvelle audience, de nature hybride, remplace la tentative de conciliation. Cette nouvelle audience d'orientation et sur mesures provisoires (AOMP), malgré son appellation, ne donnera lieu à des mesures provisoires que si on les a demandées. En effet, c'est toute la nouveauté et sans doute l'un des nœuds du problème⁰⁶⁷ : statuer sur ces mesures est devenu facultatif. Et quel que soit le type de divorce contentieux (faute, altération définitive du lien conjugal, acceptation du principe de la rupture), le juge aux affaires familiales ne s'y penchera que si on le lui a demandé. Telle est la première condition procédurale : pour obtenir une mesure provisoire d'attribution de la jouissance du logement, il faut la demander. Par ailleurs et comme auparavant, cette attribution de jouissance peut être consentie à titre gratuit, comme expression du devoir de secours⁰⁶⁸, ou bien à titre onéreux. À celui qui souhaite une attribution gratuite, il appartiendra aussi de la demander, pour la soumettre à la souveraine appréciation du juge aux affaires familiales. Pour les parties, et leurs avocats, il est donc important de penser à solliciter dès l'AOMP les mesures provisoires qui leur sembleraient opportunes. Cependant, si cette demande n'a pas été faite, le législateur a ouvert une voie de rattrapage : pareille demande peut être formulée tout au long de la procédure, et jusqu'à la clôture de la mise en état.

– Le principe de rétroactivité. – Si cette mesure, demandée a posteriori, est accordée, prendra-t-elle effet au jour de la décision du juge aux affaires familiales, ou rétroagira-t-elle jusqu'au début de l'instance ? L'article 254 du Code civil, qui régit la question, indique que le juge prend les mesures nécessaires pour assurer l'existence des époux et des enfants « de l'introduction de la demande en divorce à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée ». Le législateur a donc entendu conférer à ces mesures provisoires une date d'effet rétroactive, puisque remontant à la date de demande en divorce. Dès lors, si le juge consent à la demande, et que sa décision est rétroactive comme le veut l'article 254 :

l'occupation exclusive de l'époux devient gratuite dès l'origine, là où l'autre conjoint, dans le chiffrage de ses droits, croyait pouvoir compter sur une indemnité d'occupation lors de l'établissement des comptes d'administration qui font partie de la liquidation ;
à supposer que cet époux occupant soit aussi celui qui assume seul l'emprunt commun souscrit pour financer ce logement, la créance que l'on croyait acquise au titre du paiement de l'emprunt ne se compensera plus avec la dette d'occupation des lieux ;
enfin, coup de grâce pour cet autre conjoint, le prononcé d'une mesure provisoire met fin à la contribution aux charges du mariage, de manière également rétroactive : il devient donc impossible de qualifier, à partir de la date d'introduction de l'instance, le remboursement de l'emprunt de contribution aux charges du mariage.

– L'incertitude quant à la rétroactivité des mesures provisoires demandées a posteriori . – Par nécessité pédagogique, nous avons préféré passer jusqu'ici sous silence une contradiction relevée par la meilleure doctrine⁰⁶⁹. Le décret du 17 décembre 2019⁰⁷⁰ qui est à l'origine du second alinéa de l'article 1117 du Code de procédure civile semble laisser à la discrétion du juge la rétroactivité des mesures provisoires demandées en cours d'instance. Sa rédaction contrarie les termes, pourtant clairs, de l'article 254 du Code civil qui affirment cette rétroactivité. Le lecteur consultera sur l'extension numérique du présent rapport l'exposé détaillé de cette apparente contradiction, qui, à notre sens, ne peut se résoudre qu'en faisant application des dispositions de la loi, c'est-à-dire de celles du seul article 254.

La demande de mesures provisoires postérieure à l'AOMP ou « l'audience de désorientation »

1. Depuis l'entrée en vigueur de la réforme de la procédure de divorce, applicable à toutes les instances introduites depuis le 1^er janvier 2021, l'époux qui n'avait pas requis de mesures provisoires lors de l'audience d'orientation demeure en droit de les requérir ultérieurement et jusqu'à la clôture de la mise en état. L'article 254 du Code civil affirme que ces mesures sont prescrites à partir « de l'introduction de la demande en divorce ». Aucune réserve n'étant formulée au sujet des mesures provisoires demandées après l'AOMP, il n'apparaît pas que ce point de départ puisse être changé (sinon par la convention des parties, comme le permet l'article 254). Il faut donc en déduire que, même prescrites après l'AOMP, les mesures provisoires sont rétroactives.

2. Les choses se compliquent quand on lit le décret du 17 décembre 2019⁰⁷¹, pris pour l'application de cette loi, qui est à l'origine du second alinéa de l'article 1117 du Code de procédure civile. On y découvre en effet qu'en statuant, « le juge précise la date d'effet des mesures provisoires, ce dont il semble résulter que la rétroactivité des mesures provisoires est du pouvoir du juge aux affaires familiales. Le décret n'indique pas s'il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du juge, ou s'il doit seulement répondre à une demande faite en ce sens par les parties⁰⁷².

3. Reprenons alors l'exemple de l'occupation exclusive par un époux du logement autrefois commun. Le liquidateur devrait tenir compte d'une possible succession de périodes d'onérosité et de gratuité. On pourrait, par exemple, imaginer :

qu'une première période d'occupation du logement serait onéreuse, depuis la date de demande en divorce (introduisant l'instance) jusqu'à la date de prononcé de la mesure provisoire ;
qu'une seconde période, gratuite quant à elle, lui succéderait, depuis cette date de prononcé de la mesure provisoire jusqu'au prononcé du divorce / ou la fin de l'occupation exclusive / ou l'arrivée plus proche d'un terme à cette période de gratuité que le juge aurait souverainement fixé ;
que pendant la première période, la contribution aux charges du ménage continuerait à s'appliquer, le devoir de secours ne s'y substituant qu'à compter du début de la seconde période : dès lors, s'agissant d'un logement, les créances entre époux ou contre l'indivision, et donc les ultérieurs comptes d'administration, pourront s'en voir facilement affectés.

4. On nous objectera que cette concurrence entre le texte légal et le texte réglementaire doit se trancher au profit de la loi, donc des dispositions de l'article 254 du Code civil. Mais nous sommes en matière procédurale, ce qui pourrait faire songer que la matière est exclusivement du domaine réglementaire (Const. 4 oct. 1958, art. 37), et donc dénouer la contradiction en faveur du décret ! En attendant qu'une voix autorisée se livre à ce jugement de Salomon, la confusion est grande pour les praticiens, qu'ils soient magistrats, avocats ou notaires.

5. Hypothèse ultime de la confusion. Imaginons enfin que, dans son ordonnance, le juge aux affaires familiales ne précise pas la date d'effet de la mesure provisoire. Doit-on alors pencher vers la rétroactivité ou l'immédiateté ? Sur ce point, la Chancellerie a tranché clairement en faveur de la seconde analyse, aux termes de « fiches techniques » dont elle a doté tous les chefs de juridiction après promulgation des textes. Elle y indique qu'« à défaut de précision dans l'ordonnance du juge de la mise en état, la ou les mesures provisoires porteront effets, de manière classique, à compter de la notification de l'ordonnance », et non pas au jour de l'acte introductif d'instance. Ce qui paraît contraire à la lettre de l'article 254 du Code civil⁰⁷³ …

Conditions liées au mode de détention du logement

– Cas du logement détenu au travers d'une société. – Lorsque le logement n'est pas détenu directement par les époux, mais par personne morale interposée (le plus souvent une société civile patrimoniale), l'attribution de la jouissance du logement échappe à la compétence du juge aux affaires familiales. Il ne peut, même en cas d'accord des époux en ce sens, ordonner l'attribution de la jouissance de ce logement à l'un des conjoints. Le logement appartient en effet à une tierce personne (la personne morale), totalement étrangère à la procédure de divorce, les époux n'étant propriétaires que des droits sociaux qui (hors l'hypothèse d'une société d'attribution) ne donnent pas directement vocation à la jouissance de l'actif social. Dès lors, que les époux soient ou non tous deux associés, la personnalité morale forme un écran juridique entre eux et le logement. Ce n'est qu'en présence d'un lien contractuel entre la personne morale et les époux que ces derniers peuvent disposer de la jouissance du logement : contenus statutaires, décision collective, voire bail entre la société et les occupants⁰⁷⁴.

L'attribution à titre de mesure provisoire de la jouissance du logement locatif : la jouissance affectée

– Attribution du droit au bail. – Lorsque les époux sont locataires de leur logement, le juge aux affaires familiales peut se prononcer, sur le fondement de l'article 255, 4^o du Code civil, sur l'attribution de la jouissance, c'est-à-dire du droit au bail, à titre de mesure provisoire.

– Rappel : la cotitularité du bail d'habitation. – Cette notion a son siège à l'article 1751 du Code civil, dont le bénéfice a été étendu aux partenaires par les grâces de la loi Alur⁰⁷⁵. Revisitons-en la teneur :

« Article 1751 du Code civil

(en vigueur depuis le 27 mars 2014)

Le droit au bail du local, sans caractère professionnel ou commercial, qui sert effectivement à l'habitation de deux époux, quel que soit leur régime matrimonial et nonobstant toute convention contraire et même si le bail a été conclu avant le mariage, ou de deux partenaires liés par un pacte civil de solidarité, dès lors que les partenaires en font la demande conjointement, est réputé appartenir à l'un et à l'autre des époux ou partenaires liés par un pacte civil de solidarité.

En cas de divorce ou de séparation de corps, ce droit pourra être attribué, en considération des intérêts sociaux et familiaux en cause, par la juridiction saisie de la demande en divorce ou en séparation de corps, à l'un des époux, sous réserve des droits à récompense ou à indemnité au profit de l'autre époux.

En cas de décès d'un des époux ou d'un des partenaires liés par un pacte civil de solidarité, le conjoint ou le partenaire lié par un pacte civil de solidarité survivant cotitulaire du bail dispose d'un droit exclusif sur celui-ci sauf s'il y renonce expressément. »

– Trois points remarquables. – Trois points fondamentaux se dégagent du texte :

en ce qui concerne les personnes, il n'existe aucune autre condition pour être cotitulaires du bail, dans le cadre du mariage, que d'être mariés, peu important la chronologie des faits entre célébration du mariage et signature du bail ;
de même en matière de Pacs, l'ordre des opérations importe peu, mais une condition supplémentaire s'impose aux partenaires : notifier au bailleur leur revendication de la cotitularité, à l'appui de leur état de partenaires ;
l'alinéa 2 de l'article 1751 du Code civil donne au juge conciliateur (ou plutôt aujourd'hui, au juge orienteur) le pouvoir d'attribuer le droit au bail à un seul des membres du couple, mais uniquement en matière de divorce ou de séparation de corps. Une telle mesure n'est donc pas concevable en présence de deux partenaires de Pacs qui saisiraient le tribunal en ce sens. Le juge aux affaires familiales peut décider que cette attribution est faite à titre onéreux, auquel cas l'occupant assumera l'entier loyer ; ou bien, à raison du devoir de secours, donc gratuitement en faveur de l'attributaire : ce qui signifie que ce dernier n'aura pas à assumer le paiement du loyer, dont la charge incombera à son conjoint.

– Des critères obligatoires. – Pour décider d'une telle attribution du bail, le magistrat est tenu de prendre en considération les critères énoncés par le texte, à savoir observer la situation particulière de chacun des époux, tenir compte de l'intérêt des enfants et notamment du maintien de leur cadre de vie auprès du parent qui assure leur hébergement à titre principal⁰⁷⁶.

– Conditions relatives aux biens. – Pour que le bail, conclu avant même le mariage, sur le local devenu logement du couple soit réputé appartenir aux deux époux, l'article 1751 du Code civil exige la double condition que le droit au bail soit sans caractère professionnel et qu'il serve effectivement à l'habitation des deux époux⁰⁷⁷. Ainsi, il a été jugé que les règles dérogatoires de l'article 1751 ne peuvent être étendues à la résidence secondaire, ni au logement d'époux séparés de fait qui ne l'ont jamais occupé en commun⁰⁷⁸.

– Incertitudes procédurales : paiement de loyer, comme indemnité d'occupation, même combat. – Car ici comme précédemment, se poseront les mêmes questions, auxquelles la pratique devra, à l'avenir, répondre : moment de la demande de mesure provisoire (AOMP ou plus tard), possibilité ou non pour le juge aux affaires familiales de conférer un effet rétroactif, conséquences liquidatives de cette rétroactivité ou de cette synchronicité, et quid dans le silence de l'ordonnance.

L'attribution de la jouissance du logement à l'issue du divorce : la location forcée

Solution peu connue, car rarement observée en pratique : la possibilité, donnée par la loi⁰⁷⁹ au juge du divorce, de contraindre dans son jugement définitif l'époux qui était seul propriétaire du logement à consentir un bail à celui qui ne l'était pas, et qui vient de devenir son ex-conjoint. Sans doute les juges n'y voient-ils pas, à juste raison, le meilleur moyen de garantir l'apaisement entre deux personnes qui viennent de s'opposer dans le cadre de leur désunion : cautériser la plaie de la rupture conjugale avec le sel des relations bailleur-locataire ne sera pas souvent l'assurance d'une sérénité rapidement recouvrée⁰⁸⁰.

– Un bail très dérogatoire... – Il ne s'agit plus ici d'une mesure provisoire, parmi celles envisagées par l'article 254 du Code civil, et prise pour la durée de l'instance, mais bien d'une conséquence du divorce, ordonnée par le juge (s'il en accueille la demande) aux termes de la décision finale. Il y a là une innovation tout à fait exorbitante des règles locatives de droit commun, et introduite par la loi du 22 juillet 1987.

– … conditionné par l'exclusivité du bien… – Une telle décision du juge ne peut s'appliquer que lorsque le logement est la propriété du conjoint du demandeur : en présence d'un logement indivis, elle serait irrecevable⁰⁸¹. Car alors, il appartiendrait aux ex-conjoints de liquider les droits concurrents qu'ils détiennent sur le capital, et la vulnérabilité économique n'est donc pas du tout la même que celle de l'ex-conjoint qui, avec le divorce, a perdu non seulement la vie commune mais aussi tout droit sur le logement. De plus, ce bien propre ou personnel à l'époux bailleur doit avoir constitué le logement de la famille.

– … et justifié par l'intérêt de tiers que le divorce a impactés. – Mais surtout, cette possibilité est purement gouvernée par l'intérêt des enfants, et seulement le leur. Ce qui induit que cette demande ne peut être accueillie que :

lorsque les enfants résident avec l'ex-époux demandeur⁰⁸² ;
lorsque l'époux demandeur exerce l'autorité parentale (seul ou conjointement : si elle lui a été retirée, il sera inutile de formuler cette demande) ;
si les enfants sont encore mineurs : car si le juge fixe librement la durée de ce bail, c'est avec le plafond maximum du dix-huitième anniversaire du plus jeune enfant.