La cession comme la donation doivent donner lieu à l’offre préalable visée par l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation (I), puis à un agrément du cessionnaire par l’OFS conformément à l’article L. 255-11 du même code (II), avant de produire ses effets (III), sous réserve du droit de préemption de l’OFS (IV).
Cession et donation des droits réels par le ménage preneur
Cession et donation des droits réels par le ménage preneur
Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
Offre préalable et acceptation
– Offre préalable. – La lecture de l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation n’appelle pas de commentaires particuliers :
« Pour tout projet de cession ou donation des droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire, l’acquéreur ou donataire reçoit, de la part du cédant ou donateur, une offre préalable de cession ou de donation mentionnant expressément le caractère temporaire du droit réel, sa date d’extinction, la nouvelle durée du bail réel solidaire résultant de l’application de l’article L. 255-12 si l’organisme foncier solidaire agrée la transmission des droits réels dans les conditions prévues à l’article L. 255-11, les conditions de délivrance de cet agrément par l’organisme de foncier solidaire, les modalités de calcul du prix de vente ou de la valeur donnée, telles que prévues au bail. L’offre reproduit les dispositions du présent chapitre.
Le cédant ou donateur est tenu de maintenir son offre préalable pour une durée de trente jours minimum à compter de sa réception par l’acquéreur ou donataire potentiel. Cette offre ne peut être acceptée par l’acquéreur ou donataire potentiel avant un délai de dix jours à compter de sa réception.
Le cédant ou donateur informe l’organisme de foncier solidaire de son intention de céder les droits réels immobiliers qu’il tient de son bail réel solidaire, dans les trente jours qui suivent la réception par lui de l’acceptation de l’offre préalable de cession ou donation des droits réels et sollicite l’agrément de l’acquéreur ou donataire par l’organisme de foncier solidaire. Il joint à sa demande l’offre préalable de cession ou de donation, les pièces permettant d’établir l’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire choisi par lui, ainsi que le dossier de diagnostic immobilier prévu à l’article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation ».
– Cumul avec le droit de rétractation SRU. – Nous avons déjà vu (V. supra, no
) que cette procédure de protection ne dispensait pas du respect des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation, la purge du droit de rétractation dit « SRU » se faisant post-acceptation.
Un avant contrat qui reste à inventer
L’avant-contrat ne pouvant être une simple promesse de cession des droits réels du BRS sous condition suspensive d’agrément, nous suggérons de rédiger une offre par le cédant, reprenant tous les éléments devant figurer dans ce qui serait une promesse de vente dans le cas d’une vente d’immeuble ou d’une cession de droits réels portant sur un logement, qui se transformerait en promesse synallagmatique de cession dès acceptation par le bénéficiaire dans les formes prévues, devant alors faire l’objet des formalités de purge du droit de rétractation SRU.
Agrément de l’OFS
– Délai légal de deux mois. – Cette cession ou donation est consentie et acceptée sous condition que le cessionnaire ou donataire soit agréé par l’OFS qui dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de transmission de l’offre préalable de cession ou de donation pour délivrer son agrément, lequel est « fondé sur la vérification du respect des conditions d’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire à la conclusion d’un bail réel solidaire définies à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4, de la conformité de l’offre préalable de cession ou de donation avec le bail en vigueur, notamment du respect des stipulations concernant les modalités de calcul du prix de vente ou de l’évaluation des droits réels appartenant au vendeur ou au donateur, et, le cas échéant, de la validité du plan de financement de l’acquisition »775.
Le délai de deux mois prévu pour contrôler le respect des conditions de ressources et du plafonnement du prix776 pourrait conventionnellement être plus court si l’OFS en est d’accord. Mais la procédure interdit tout agrément préalable. Si l’OFS présente au preneur en place un cessionnaire qu’il aurait pré-agréé, la procédure d’agrément devra néanmoins être respectée. L’alinéa 2 de l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation disposant que les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation et que la preuve du contenu et de la notification de l’offre préalable de vente ou de donation pèse sur le cédant ou le donateur.
L’article R. 255-6 du même code précise les modalités de cet agrément que le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport.
La procédure d’agrément par l’OFS des cessionnaires ou donataires (en détails)
Selon l’article R. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation :
« Le contrat de bail prévoit la liste des pièces devant être remises par le cédant ou donateur (…) pour solliciter l’agrément.
En complément, dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement, l’organisme de foncier solidaire sollicite (…) une copie des avis d’imposition ou de situation déclarative établis au titre de l’avant-dernière année précédant celle de la transmission. Ces avis doivent permettre d’apprécier la situation fiscale de l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire.
L’organisme de foncier solidaire (…) vérifie la complétude des documents transmis. Dans le cas où ces documents seraient incomplets, il peut suspendre le délai défini au deuxième alinéa de l’article L. 255-11 par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou par voie électronique, adressée au donateur ou au cédant, ainsi qu’au donataire ou à l’acquéreur. La lettre précise les compléments à apporter. Cette suspension est levée à la réception de ces documents par l’organisme de foncier solidaire.
Lors de la cession ou de la donation des droits réels, le contrat de bail réel solidaire est adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien ».
Cet article alimente certaines discussions : les mots « dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement » laissent penser que cela pourrait ne pas être le cas, ce qui n’est pas très heureux compte tenu du fait que le BRS sera le plus souvent consenti à des titulaires occupants, et non à des titulaires bailleurs. On admettra que cette disposition vise uniquement le cas d’un BRS autorisant la location (BRS L. 255-2). De même in fine avec l’emploi des termes « adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien » : on ne voit pas trop ce qu’il serait utile d’adapter dans un contrat destiné à la résidence principale de son occupant qui doit contenir par construction tous les droits et toutes les obligations attachés aux droits réels créés, sauf avenant toujours possible pour lequel la précision réglementaire est inutile…
– Problématique des donations en démembrement. – À la lettre même des textes, le titulaire d’un BRS peut faire donation des droits réels dont il est titulaire ; mais peut-il le faire avec réserve d’usufruit ? Rien ne paraît s’y opposer si l’OFS est en mesure d’agréer le donataire nu-propriétaire. Cela suppose que ce dernier remplisse les conditions d’éligibilité (appréciées à la date de l’agrément) et respecte l’obligation de résidence principale (qui subsiste tant que la personne agréée reste titulaire du BRS). Mais un enfant n’a pas vocation à cohabiter indéfiniment avec ses parents, fût-il nu-propriétaire de leur logement ! C’est dire que l’obligation de résidence principale peut, à terme, poser problème, notamment dans le cas d’enfants nus-propriétaires, devenus majeurs, qui, ne la respectant plus, mettront alors en défaut l’ensemble des titulaires du BRS.
C’est pourquoi il a été suggéré que la titularité d’un BRS en nue-propriété soit possible dès lors que l’usufruitier a la qualité de preneur, la question de l’agrément se traitant alors à l’extinction de l’usufruit, de sorte qu’il faudrait lire l’article L. 255-14 comme ne s’appliquant qu’au titulaire en pleine propriété ou en usufruit777.
Droit de préemption de l’OFS
L’article L. 255-15 du Code de la construction et de l’habitation permet à l’OFS de faire usage d’un droit de préemption, « mentionné dans le bail réel solidaire, à l’occasion de toute cession ou donation ». Il peut, par ce moyen, racheter par lui-même les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire ou encore les faire acquérir par un bénéficiaire répondant aux conditions d’éligibilité définies à l’article L. 255-2.
L’OFS fait connaître sa décision d’exercer son droit de préemption dans un délai de deux mois à compter de la transmission de l’offre préalable de cession ou de donation. Ce délai est prorogé d’un mois en cas de refus de l’agrément.
En cas de préemption, le preneur est « indemnisé »778 de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation.
La préemption éteint le BRS initialement consenti, permettant à l’OFS d’en consentir un nouveau aux conditions juridiques et financières de son choix, dans le respect de la réglementation.
Effets de la cession
La cession des droits réels au profit du cessionnaire, dûment agréé, produit deux effets :
- elle transfère le contrat de bail réel solidaire dont résultent les droits réels cédés au nouveau titulaire, s’opérant ainsi une cession de contrat dans les termes des articles 1216 et suivants du Code civil. L’opposabilité à l’OFS résulte alors de la notification qui lui est adressée, sauf lors qu'il en prend acte ;
- elle recharge la durée du BRS pour sa durée initiale conformément à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation, ce qui constitue la principale innovation du dispositif.