La transmission des droits réels à titre onéreux ou gratuit

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

– Principe de cessibilité d’un droit réel. – Titulaire d’un droit réel, le preneur peut donc le céder et le transmettre à titre gratuit dans les conditions fixées par les textes, objet de la plus grande section dans la partie du Code de la construction et de l’habitation relative au BRS, comportant les articles L. 255-10 à L. 255-16.

Les principes posés sont simples : les droits réels sont cessibles sous condition d’agrément du cessionnaire par l’OFS, ce qui est principalement l’objet de ces articles, avec comme conséquences tout aussi simples que la durée du BRS se recharge en cas d’agrément et que le BRS est résilié contre indemnisation en cas de refus d’agrément.

– Attention particulière au vocabulaire des actes. – Pour éviter toute confusion sur l’aspect dissociatif déjà évoqué, il s’agit bien de céder les droits réels du BRS, qui emportent transfert de tous les éléments de ces droits réels, tels que fixés par le contrat initial, donc en particulier de la propriété du logement à laquelle ils donnent accession, selon sa définition même. Il n’y a, à notre avis, pas de cession de la propriété du logement, détachée du droit au bail, comme certains ont pu le penser⁷⁷⁴. D’ailleurs le titre de la section 3 du chapitre sur le BRS dans le Code de la construction et de l’habitation est bien « Transmission des droits réels immobiliers ».

Nous distinguerons les cas de cession et donation (A) des cas de succession (B), en ne traitant dans ce paragraphe que de la cession par un ménage preneur, la cession par un opérateur étant traitée plus loin (V. infra, n^o ). Un dernier paragraphe questionnera les cas non visés par les textes, tels que celui de la séparation d’un couple (C).

Cession et donation des droits réels par le ménage preneur

La cession comme la donation doivent donner lieu à l’offre préalable visée par l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation (I), puis à un agrément du cessionnaire par l’OFS conformément à l’article L. 255-11 du même code (II), avant de produire ses effets (III), sous réserve du droit de préemption de l’OFS (IV).

Offre préalable et acceptation

– Offre préalable. – La lecture de l’article L. 255-10 du Code de la construction et de l’habitation n’appelle pas de commentaires particuliers :

« Pour tout projet de cession ou donation des droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire, l’acquéreur ou donataire reçoit, de la part du cédant ou donateur, une offre préalable de cession ou de donation mentionnant expressément le caractère temporaire du droit réel, sa date d’extinction, la nouvelle durée du bail réel solidaire résultant de l’application de l’article L. 255-12 si l’organisme foncier solidaire agrée la transmission des droits réels dans les conditions prévues à l’article L. 255-11, les conditions de délivrance de cet agrément par l’organisme de foncier solidaire, les modalités de calcul du prix de vente ou de la valeur donnée, telles que prévues au bail. L’offre reproduit les dispositions du présent chapitre.

Le cédant ou donateur est tenu de maintenir son offre préalable pour une durée de trente jours minimum à compter de sa réception par l’acquéreur ou donataire potentiel. Cette offre ne peut être acceptée par l’acquéreur ou donataire potentiel avant un délai de dix jours à compter de sa réception.

Le cédant ou donateur informe l’organisme de foncier solidaire de son intention de céder les droits réels immobiliers qu’il tient de son bail réel solidaire, dans les trente jours qui suivent la réception par lui de l’acceptation de l’offre préalable de cession ou donation des droits réels et sollicite l’agrément de l’acquéreur ou donataire par l’organisme de foncier solidaire. Il joint à sa demande l’offre préalable de cession ou de donation, les pièces permettant d’établir l’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire choisi par lui, ainsi que le dossier de diagnostic immobilier prévu à l’article L. 271-4 du code de la construction et de l’habitation ».

– Cumul avec le droit de rétractation SRU. – Nous avons déjà vu (V. supra, n^o ) que cette procédure de protection ne dispensait pas du respect des articles L. 271-1 et L. 271-2 du Code de la construction et de l’habitation, la purge du droit de rétractation dit « SRU » se faisant post-acceptation.

Un avant contrat qui reste à inventer

L’avant-contrat ne pouvant être une simple promesse de cession des droits réels du BRS sous condition suspensive d’agrément, nous suggérons de rédiger une offre par le cédant, reprenant tous les éléments devant figurer dans ce qui serait une promesse de vente dans le cas d’une vente d’immeuble ou d’une cession de droits réels portant sur un logement, qui se transformerait en promesse synallagmatique de cession dès acceptation par le bénéficiaire dans les formes prévues, devant alors faire l’objet des formalités de purge du droit de rétractation SRU.

Agrément de l’OFS

– Délai légal de deux mois. – Cette cession ou donation est consentie et acceptée sous condition que le cessionnaire ou donataire soit agréé par l’OFS qui dispose d’un délai de deux mois à compter de la date de transmission de l’offre préalable de cession ou de donation pour délivrer son agrément, lequel est « fondé sur la vérification du respect des conditions d’éligibilité de l’acquéreur ou du donataire à la conclusion d’un bail réel solidaire définies à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4, de la conformité de l’offre préalable de cession ou de donation avec le bail en vigueur, notamment du respect des stipulations concernant les modalités de calcul du prix de vente ou de l’évaluation des droits réels appartenant au vendeur ou au donateur, et, le cas échéant, de la validité du plan de financement de l’acquisition »⁷⁷⁵.

Le délai de deux mois prévu pour contrôler le respect des conditions de ressources et du plafonnement du prix⁷⁷⁶ pourrait conventionnellement être plus court si l’OFS en est d’accord. Mais la procédure interdit tout agrément préalable. Si l’OFS présente au preneur en place un cessionnaire qu’il aurait pré-agréé, la procédure d’agrément devra néanmoins être respectée. L’alinéa 2 de l’article L. 255-11 du Code de la construction et de l’habitation disposant que les règles fixées aux alinéas précédents sont prescrites à peine de nullité de la vente ou de la donation et que la preuve du contenu et de la notification de l’offre préalable de vente ou de donation pèse sur le cédant ou le donateur.

L’article R. 255-6 du même code précise les modalités de cet agrément que le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport.

La procédure d’agrément par l’OFS des cessionnaires ou donataires (en détails)

Selon l’article R. 255-6 du Code de la construction et de l’habitation :

« Le contrat de bail prévoit la liste des pièces devant être remises par le cédant ou donateur (…) pour solliciter l’agrément.

En complément, dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement, l’organisme de foncier solidaire sollicite (…) une copie des avis d’imposition ou de situation déclarative établis au titre de l’avant-dernière année précédant celle de la transmission. Ces avis doivent permettre d’apprécier la situation fiscale de l’ensemble des membres du ménage appelé à jouir des droits réels du bien objet d’un bail réel solidaire.

L’organisme de foncier solidaire (…) vérifie la complétude des documents transmis. Dans le cas où ces documents seraient incomplets, il peut suspendre le délai défini au deuxième alinéa de l’article L. 255-11 par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, ou par voie électronique, adressée au donateur ou au cédant, ainsi qu’au donataire ou à l’acquéreur. La lettre précise les compléments à apporter. Cette suspension est levée à la réception de ces documents par l’organisme de foncier solidaire.

Lors de la cession ou de la donation des droits réels, le contrat de bail réel solidaire est adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien ».

Cet article alimente certaines discussions : les mots « dans le cas d’un acquéreur ou donataire souhaitant occuper le logement » laissent penser que cela pourrait ne pas être le cas, ce qui n’est pas très heureux compte tenu du fait que le BRS sera le plus souvent consenti à des titulaires occupants, et non à des titulaires bailleurs. On admettra que cette disposition vise uniquement le cas d’un BRS autorisant la location (BRS L. 255-2). De même in fine avec l’emploi des termes « adapté s’il y a lieu pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien » : on ne voit pas trop ce qu’il serait utile d’adapter dans un contrat destiné à la résidence principale de son occupant qui doit contenir par construction tous les droits et toutes les obligations attachés aux droits réels créés, sauf avenant toujours possible pour lequel la précision réglementaire est inutile…

– Problématique des donations en démembrement. – À la lettre même des textes, le titulaire d’un BRS peut faire donation des droits réels dont il est titulaire ; mais peut-il le faire avec réserve d’usufruit ? Rien ne paraît s’y opposer si l’OFS est en mesure d’agréer le donataire nu-propriétaire. Cela suppose que ce dernier remplisse les conditions d’éligibilité (appréciées à la date de l’agrément) et respecte l’obligation de résidence principale (qui subsiste tant que la personne agréée reste titulaire du BRS). Mais un enfant n’a pas vocation à cohabiter indéfiniment avec ses parents, fût-il nu-propriétaire de leur logement ! C’est dire que l’obligation de résidence principale peut, à terme, poser problème, notamment dans le cas d’enfants nus-propriétaires, devenus majeurs, qui, ne la respectant plus, mettront alors en défaut l’ensemble des titulaires du BRS.

C’est pourquoi il a été suggéré que la titularité d’un BRS en nue-propriété soit possible dès lors que l’usufruitier a la qualité de preneur, la question de l’agrément se traitant alors à l’extinction de l’usufruit, de sorte qu’il faudrait lire l’article L. 255-14 comme ne s’appliquant qu’au titulaire en pleine propriété ou en usufruit⁷⁷⁷.

Droit de préemption de l’OFS

L’article L. 255-15 du Code de la construction et de l’habitation permet à l’OFS de faire usage d’un droit de préemption, « mentionné dans le bail réel solidaire, à l’occasion de toute cession ou donation ». Il peut, par ce moyen, racheter par lui-même les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire ou encore les faire acquérir par un bénéficiaire répondant aux conditions d’éligibilité définies à l’article L. 255-2.

L’OFS fait connaître sa décision d’exercer son droit de préemption dans un délai de deux mois à compter de la transmission de l’offre préalable de cession ou de donation. Ce délai est prorogé d’un mois en cas de refus de l’agrément.

En cas de préemption, le preneur est « indemnisé »⁷⁷⁸ de la valeur de ses droits réels immobiliers dans le respect des modalités de calcul du prix de vente stipulées dans le bail et de la valeur maximale mentionnée à l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation.

La préemption éteint le BRS initialement consenti, permettant à l’OFS d’en consentir un nouveau aux conditions juridiques et financières de son choix, dans le respect de la réglementation.

Effets de la cession

La cession des droits réels au profit du cessionnaire, dûment agréé, produit deux effets :

elle transfère le contrat de bail réel solidaire dont résultent les droits réels cédés au nouveau titulaire, s’opérant ainsi une cession de contrat dans les termes des articles 1216 et suivants du Code civil. L’opposabilité à l’OFS résulte alors de la notification qui lui est adressée, sauf lors qu'il en prend acte ;
elle recharge la durée du BRS pour sa durée initiale conformément à l’article L. 255-12 du Code de la construction et de l’habitation, ce qui constitue la principale innovation du dispositif.

Transmission à cause de mort

La transmission du BRS à cause de mort est l’objet de nombreuses incertitudes (II), faute d’une prise en considération suffisante de la variété des situations possibles et des subtilités du droit des successions. Nous présenterons dans un premier temps le mécanisme mis en place (I).

Mécanisme du transfert à l’ayant droit

– Transmission sous réserve d’éligibilité, sauf au profit du conjoint ou du partenaire de PACS. – Comme en matière de cession à titre onéreux, l’article L. 255-5 du Code de la construction et de l’habitation pose le principe que l’ayant droit doit répondre aux conditions d’éligibilité posées par les articles L. 255-2 à L. 255-4. En laissant de côté les cas d’un opérateur personne physique « L. 255-3 ou L. 255-4 » qui décéderait, nous ne retiendrons à ce stade que l’hypothèse d’un preneur d’un BRS L. 255-2.

Les conséquences du décès du titulaire du BRS sont posées par l’article L. 255-14 du Code de la construction et de l’habitation :

« En cas du décès du preneur, les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire sont transmis à son ayant droit. Le bail fait l’objet de plein droit d’une prorogation de telle manière que l’ayant droit bénéficie d’un bail d’une durée identique à celle prévue dans le bail initial, s’il répond aux conditions d’éligibilité mentionnées à l’article L. 255-2, L. 255-3 ou L. 255-4.

Ces conditions d’éligibilité ne sont pas opposables au conjoint survivant, quel que soit le régime matrimonial, ou au partenaire d’un Pacte civil de solidarité.

Si l’ayant droit ne satisfait pas aux conditions d’éligibilité, il dispose d’un délai de douze mois à compter du décès pour céder les droits réels afférents au bien objet du bail réel solidaire à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité susmentionnées et agréé par l’organisme de foncier solidaire. Ce délai peut être prorogé par l’organisme de foncier solidaire pour une durée correspondant aux délais de la régularisation par acte notarié de la cession des droits réels immobiliers. À défaut de cession dans ces délais, le bail réel solidaire est résilié et l’ayant droit est indemnisé par l’organisme de foncier solidaire de la valeur de ses droits réels immobiliers, dans les conditions prévues par le bail ».

Ainsi dans le cas le plus simple, l’ayant droit (au singulier dans le texte) devient titulaire des droits réels, dont la durée est rechargée pour la durée initiale sous réserve de répondre aux conditions d’éligibilité, lesquelles ne sont pas opposables au conjoint survivant ou partenaire de Pacs. Ce qui signifie, à notre avis, que le BRS est bien prorogé à leur profit⁷⁷⁹.

– Obligation de cession en cas d’absence d’éligibilité de l’ayant droit. – À défaut de respecter les conditions d’éligibilité, l’ayant droit doit céder les droits réels dans un délai de douze mois à un acquéreur répondant aux conditions d’éligibilité (suivant la procédure de cession déjà évoquée ; V. supra, n^o ). À défaut de cession, le BRS est résilié contre indemnisation, sujet que nous avons traité plus haut (V. supra, n^o ).

Les modalités pratiques de ce transfert à l’ayant droit sont traitées par l’article R. 255-7 du Code de la construction et de l’habitation de manière similaire au cas de cession entre vifs : à compter de la transmission de la demande de transfert avec les pièces justificatives, l’OFS dispose d’un délai de deux mois pour agréer la transmission, le délai pouvant être suspendu en cas d’incomplétude.

Il est également précisé par ce texte qu’en cas d’éligibilité, « le contrat de bail réel solidaire est adapté pour tenir compte du nouveau preneur et de l’usage du bien », élément de phrase déjà commenté (V. supra, n^o ).

Incertitudes liées aux transmissions : question de l’indivision et du démembrement

Outre la question déjà traitée de savoir si l’ayant droit pouvait louer alors même que le BRS L. 255-2 interdirait la location (ce à quoi nous répondons par la négative)⁷⁸⁰, trois questions comportent une réponse incertaine ce qui révèle l’absence de prise en compte de manière suffisamment précise du droit des successions :

une indivision successorale peut-elle être titulaire d’un BRS L. 255-2 ?
peut-on démembrer les droits réels de BRS L. 255-2 ?
comment fonctionne le droit viager au logement de l’article 764 du Code civil ?

C’est en effet une préoccupation importante pour les ménages accédants de savoir ce qui diffère d’une propriété classique, et la question de la transmission est essentielle.

– Les titulaires du BRS doivent être éligibles et respecter l’obligation de résidence principale. – La réponse à ces questions suppose de revenir au concept de base : qui peut être preneur d’un BRS L. 255-2 ? « Le bail réel solidaire peut être consenti à un preneur qui occupe le logement. Les plafonds de prix de cession des droits réels et de ressources du preneur sont fixés par décret en Conseil d’État » : ce qui signifie que seule peut être preneur d’un BRS, en vertu du principe posé par l’article L. 255-2 du Code de la construction et de l’habitation, une personne physique qui occupe le logement à titre de résidence principale. Le fait de pouvoir louer est accessoire dès lors que le BRS n’est pas un BRS L. 255-4. Cette personne physique doit en outre être en mesure de justifier de revenus inférieurs au plafond PSLA au moment de sa demande d’agrément.

Il peut certes y avoir plusieurs titulaires d’un BRS L. 255-2, mais dans ce cas, ils ont ensemble l’obligation d’occupation à titre de résidence principale, et leurs revenus sont pris en compte de manière cumulée pour l’application du plafond PSLA⁷⁸¹.

Dès lors, à notre avis, il ne peut pas y avoir de preneur du BRS L. 255-2 qui ne soit pas un tel preneur : une indivision successorale dont tous les membres ne pourraient pas avoir cette qualité de preneur ne peut pas devenir preneur d’un BRS L. 255-2 ; il en va de même pour un nu-propriétaire. Cela nous semble contraire à l’obligation principale posée par l’alinéa 1 de cet article.

Selon notre compréhension, « l’ayant droit » au singulier doit donc être celui ou ceux des héritiers ou légataires en mesure d’avoir la qualité de preneur telle que définie par l’article L. 255-2, le cas échéant après partage successoral attribuant les droits réels en pleine propriété.

S’agissant du droit viager au logement, il est clair que la condition relative à la propriété du logement par l’époux prédécédé est bien remplie en présence d’un BRS L. 255-2 (c’est son objet même).

Cas non traités de changement du titulaire du BRS

Subsistent quelques cas non traités de changement du titulaire du BRS, en particulier tous ceux liés à la vie du couple : union/désunion.

En l’absence de toute prise en compte de ces situations par la loi, le raisonnement se fera selon que cette union ou cette désunion entraîne changement ou non de titularité du BRS, donc transmission d’une quote-part des droits réels. Ce qui nous incite à considérer que :

l’union qui n’aurait pas d’incidence sur la titularité des droits réels ne modifie en rien la situation du preneur initial du BRS qui le reste, sans changement. La composition du ménage peut changer, mais n’aura pas d’incidence pour l’exécution du BRS ;
l’union qui aurait une incidence sur la titularité des droits réels, notamment par l’effet d’un apport en communauté, doit être considérée comme une transmission, soumise à ce titre au risque de l’agrément et de la préemption, sous réserve en outre que le critère des revenus, rempli initialement, ne le soit plus à l’occasion de cette nouvelle demande et de l’addition des revenus du couple ;
la désunion du titulaire du BRS qui n’entraînerait pas de changement de titulaire du BRS n’aura pas d’incidence sur celui-ci (en particulier : cas d’un BRS détenu en propre par un époux marié en communauté, ou à titre personnel par un époux séparé de biens) ;
mais si la désunion de deux titulaires des droits réels d’un BRS entraîne un changement de titulaire du BRS, l’un des deux preneurs conjoints ou indivis perdant cette qualité, il y aura nécessairement transmission de droits indivis dans le cadre d’un partage d’indivision ou d’une convention de divorce, soumise à la procédure évoquée ci-dessus, étant rappelé que la dispense d’agrément ne concerne que les successions, par les désunions.

Selon cette même logique, une indivision post-communautaire au profit exclusif d’un des conjoints ne sera pas possible, dès lors que bien qu’elle n’entraîne pas de changement de titulaire, elle place un des titulaires en défaut du critère d’occupation à titre de résidence principale.

Absence de prise en compte de la diversité de la vie des familles

Il y a là un problème de prise de conscience de la réalité des successions, unions et désunions, par le législateur, qui génère de nombreuses inquiétudes chez les accédants.

Les notaires doivent attirer fortement l’attention des autorités sur la nécessité de rectifier ce point essentiel pour le succès du BRS.