Capacité des OFS

Capacité des OFS

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023
En considération de cet objet, la capacité des OFS est relativement large dès lors qu’elle permet la mise en œuvre de montages en BRS : acquisitions immobilières, signatures des BRS, mais également signature de tous contrats relatifs à la construction, la réhabilitation (les OFS peuvent consentir des baux à réhabilitation depuis la loi 3DS)717, la rénovation des logements lorsque l’OFS choisira de réaliser les logements en maîtrise d’ouvrage directe.
Les OFS peuvent également réaliser des prestations d’accompagnement des ménages titulaires de BRS et des missions de montage d’opérations immobilières, hors du cadre de ce type de baux718, ce qui leur permet de facturer diverses prestations de montage améliorant leur capacité de constitution de leurs capitaux propres.
Le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport quelques compléments relatifs à la capacité des OFS.

Compléments importants relatifs à la capacité des OFS

Trois questions particulières ont été posées en pratique : celle de la capacité d’un OFS de se rendre acquéreur en état futur d’achèvement des logements à soumettre à des BRS (1), celle de l’application des règles de la commande publique à un OFS qui souhaite consentir à un BRS Opérateur (2), et celle de la capacité d’un OFS à vendre des logements libérés de tout BRS (3).
1. Capacité d’un OFS à acheter en état futur d’achèvement (Vefa)
1.1. Possible pour les OFS qui ne sont pas OLS. – Concernant la Vefa à un OFS, il est admis de pouvoir y recourir au profit d’un OFS n’ayant pas le statut d’un OLS.
1.2. Discussion sur la capacité pour les OLS agréés OFS. – Mais il est discuté de pouvoir recourir à la Vefa à un OLS agréé OFS.
1.2.1. Selon cette thèse défendue par l’Union sociale de l’habitat (USH), par ailleurs peu ouverte politiquement à la Vefa de manière générale ainsi qu’en attestent les nombreuses publications sur son site internet, thèse ayant donné lieu à un flash juridique du 7 janvier 2022719, suivie par la Fédération des Coop’HLM720, et par la direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP) au ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires721, les organismes HLM exercent une activité très réglementée et leur objet.
Cet objet, strictement défini par la loi, limite leur activité et empêcherait de recourir à la Vefa en vue de consentir des BRS, au motif du principe de spécialité de l’objet des OLS.
L’article L. 422-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en particulier que les SA d’HLM ont pour objet (rédaction identique pour les OPH) notamment « – de réaliser, rénover ou acquérir et améliorer, en complément de leur activité locative, en vue de leur vente à des personnes physiques à titre de résidences principales, des logements destinés à des personnes de ressources modestes et respectant des prix de vente maxima fixés par l’autorité administrative ». Un OLS, même agréé OFS, n’aurait ainsi pas le choix pour les opérations d’accession : il doit soit construire lui-même, soit rénover, soit réaliser une opération d’acquisition-amélioration. La loi ne prévoit pas la possibilité pour un OLS d’acquérir un bien immobilier en vue de réaliser une opération d’accession, sauf la dérogation spécifique pour le PSLA prévue au même article (« – de construire, acquérir, réaliser des travaux, gérer des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation en vue de leur location-accession »).
1.2.2. Inversement la Fédération des OPH et la Fédération des ESH, après avoir consulté d’éminents professeurs de droit722, admettent cette possibilité de recourir à la Vefa au motif que la compétence d’un OFS s’ajoute à celle d’un OLS et n’est pas limitée par celle de l’OLS. Plus précisément, les arguments sont les suivants, repris de la consultation :
« D’une part, les OPH et les ESH agréés OFS disposent de compétences au titre de deux législations distinctes (le CCH et le code de l’urbanisme). En vertu du principe de l’indépendance des législations, ces compétences s’additionnent sans que le 9° de l’article L. 421-4 du Code de la construction et de l’habitation et le 44e alinéa de l’article L. 422-2 ne puissent être analysés comme remettant en cause ce cumul. Ainsi, les OPH et les ESH agréés disposent de toutes les compétences conférées aux OFS en vertu du code de l’urbanisme. Par ailleurs, quand bien même ces dispositions seraient interprétées comme cantonnant les compétences OFS des OPH et des ESH à leur activité SIEG, les réponses apportées aux questions posées seraient similaires.
D’autre part, les OPH et les ESH agréés peuvent recourir à la Vefa dans leur activité OFS puisque le code de l’urbanisme autorise les OFS à acquérir des terrains et des biens immobiliers en vue de conclure des BRS, sans imposer que ces acquisitions soient accompagnées de travaux à leur charge. Lorsqu’ils produisent des logements en tant qu’OFS, les OPH et les ESH agréés ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 421-1, L. 422-2 et L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation qui viennent encadrer le recours à la Vefa uniquement lorsqu’ils exercent leurs compétences traditionnelles HLM. Toutefois, lorsqu’ils achètent des ouvrages en Vefa en vue de conclure des BRS, ils doivent respecter le code de la commande publique qui intègre désormais les dispositions de la loi no 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) ».
Pour une lecture in extenso de cette consultation :
https://www.foph.fr/oph/download/XWiki/PDFViewerMacro/pdfviewer.zip/pdf-viewer/web/viewer.html?file=%2Foph%2Fdownload%2FActualites%2FConfirmation%2Bde%2Bnotre%2Bposition%2Bpour%2Bun%2BOPH%2Bagr%25C3%25A9%25C3%25A9%2BOFS%2Bd%25E2%2580%2599acqu%25C3%25A9rir%2Bun%2Bimmeuble%2Ben%2BVEFA%2Ben%2Bvue%2Bde%2Bconsentir%2Bdes%2BBRSAsActualite/Doc2_Consultation%20acquisition%20en%20VEFA%20par%20OPH-ESH%20agr%C3%A9%C3%A9%20OFS%20pour%20BRS.pdf
Message : Possibilité pour les OFS d’acquérir en Vefa
Nous souscrivons pour notre part à cette position, en rappelant que cette solution de la Vefa à l’OFS entraîne deux conséquences :
  • la suppression du recours à un BRS Opérateur723 ;
  • et la nécessité pour l’OFS de conférer sur ces logements des droits réels qui emportent transfert des obligations de construction du promoteur au profit des ménages accédants.
Il faut rappeler que l’OFS a l’obligation d’être l’acquéreur pour pouvoir ensuite conférer les droits réels de BRS. Ce montage suppose une certaine ingénierie à la fois juridique (à l’instar de ce qui se pratique en matière d’usufruit locatif social)724 et financière (car il est nécessaire de supprimer voire diminuer l’impact pour l’OFS de se rendre débiteur de l’entièreté du prix des logements alors qu’il ne doit porter que la valeur foncière).
2. Capacité d’un OFS à consentir un BRS Opérateur sans contrainte liée à la commande publique
Lorsqu’un OFS peut être qualifié de pouvoir adjudicateur au sens des règles de la commande publique725, la question se pose de savoir si le BRS relevant de l’un ou l’autre des articles L. 255-3 et L. 255-4 du Code de la construction et de l’habitation726, conférant les droits réels à un opérateur qui doit alors généralement réaliser des travaux de rénovation, réhabilitation ou construction des logements, n’est pas un contrat de travaux.
Les principales analyses faites en doctrine sur ce sujet nouveau727 concluent au fait que le BRS n’est pas soumis aux règles de la commande publique, comme n’étant ni un marché public, ni une concession.
2.1. Le BRS n’est pas un marché public. – Le BRS Opérateur n’est pas un marché public dès lors que les conditions suivantes sont respectées :
  • les travaux ne doivent pas répondre à un besoin propre de l’OFS : ce dernier ne doit pas prendre des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le BRS ne comporte généralement que des obligations relatives à la description des logements (plans et notices descriptives), au rappel du permis de construire que l’opérateur, maître d’ouvrage, a mis au point et obtenu. Ces clauses ne sont pas de la nature de celles par lesquelles un pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage ;
  • les logements construits, réhabilités ou rénovés ne présentent pas un intérêt économique direct pour l’OFS et ne répondent pas à ses besoins. Ce sont les ménages preneurs, cessionnaires des droits réels, qui bénéficient de ces travaux. Sauf accident lié à une résiliation du BRS, empêchant son rechargement728, l’OFS n’a pas vocation à reprendre la propriété des droits réels et des logements. Il n’est qu’un porteur foncier qui met son foncier à disposition en constituant des droits réels au profit d’opérateurs et de preneurs occupants. L’objet principal du BRS est de mettre des logements à dispositions de ménages ciblés à un prix allégé de la valeur foncière, pas de construire ces logements ;
  • les travaux ne sont pas réalisés en contrepartie d’un prix payé par l’OFS, ou d’un équivalent, au sens de l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique.
2.2. Le BRS n’est pas une concession. – Le BRS Opérateur n’est pas non plus une concession car il n’en remplit pas la principale condition : il ne transfère pas à l’opérateur un droit d’exploitation, mais un droit de propriété sous forme de droit réel729.
3. Capacité d’un OFS à vendre un logement dégrevé de BRS
3.1. Cette question se pose du fait du caractère très encadré (par C. urb., art. L. 329-1) de l’objet des OFS étudié ci-dessus, qui ne vise jamais la vente. Sauf éventuellement, selon la lecture que l’on a du mot « cessions », l’article R. 329-3 du même code relatif aux règles comptables qui précise que « les recettes générées par cette activité y sont entièrement affectées, y compris les produits de cessions ». Il est en outre indiqué que les logements grevés d’un BRS ne peuvent être dévolus qu’à un autre OFS730.
3.2. En déduire qu’un OFS n’aurait pas la capacité de vendre un logement dégrevé de tout BRS est à notre avis excessif. Il nous semble évident que si un logement ne trouve pas de preneur à BRS, l’OFS n’a pas vocation à le conserver sauf s’il considère qu’il peut le gérer de manière accessoire dans le cadre de son activité dite « subsidiaire ». La compréhension dite « large » du terme « gérer des terrains et biens immobiliers » incite à permettre à un OFS de pouvoir autoriser une telle vente de logements dans le cadre de la gestion en personne raisonnable. Pour autant, il nous semble que ce pouvoir est enfermé dans deux limites, que le rédacteur d’acte aura grand soin de souligner : 1) la nécessité d’une motivation particulière (indiquer en quoi le logement concerné n’est pas pertinent pour du BRS du fait d’un problème de marché ou de territoire) et 2°) le respect du principe posé par le premier alinéa de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme qui impose que le logement soit destiné à des personnes aux ressources modestes sous conditions de plafonds.
Message : Faire en sorte de maintenir la vocation sociale du logement
C’est pourquoi nous pensons que la vocation sociale du logement doit être maintenue : une vente d’un logement n’ayant pas trouvé de preneur à BRS dans le marché libre ne nous semble pas possible, sauf si vraiment aucun bailleur social n’accepte de prendre le logement en question, ce qui semble assez peu probable (mais reste néanmoins possible), ou si le marché libre sur le territoire concerné touche une population dont les revenus sont en dessous de certains plafonds. Cela pourrait être le cas d’un marché du BRS qui devient non compétitif car concurrencé par un marché de ventes de type HLM en pleine propriété. Une analyse au cas par cas devra donc être faite en respect de ces principes avec une motivation circonstanciée dans les procès-verbaux des organes de décision de l’OFS.