Le bailleur, un nouvel acteur : l’OFS

Rapport du 119e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2023

Seul un organisme de foncier solidaire (OFS) peut conférer un bail réel solidaire. Ces « nouveaux acteurs du logement », présentés par la première commission de notre Congrès⁷⁰³, sont des « organismes sans but lucratif agréés par le représentant de l’État dans la région, qui, pour tout ou partie de leur activité, ont pour objet d’acquérir et de gérer des terrains, bâtis ou non, en vue de réaliser des logements et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du code de la construction et de l’habitation »⁷⁰⁴.

Ils sont définis par leur but non lucratif et la nécessité d’un agrément préfectoral (A) et leur objet (B), qui ont des conséquences en matière de capacité juridique (C), mais malheureusement pas fiscales (D). Ils se financent majoritairement au moyen d’un prêt dénommé « Gaïa » consenti par la Banque des Territoires dont il convient de dire quelques mots en raison des contraintes opérationnelles qui en résultent (E).

Organismes sans but lucratif agréés par le préfet de région

Créés par la loi Alur de 2014, les OFS sont en premier lieu des organismes sans but lucratif : il s’agit donc de personnes morales de droit public ou de droit privé, constituées généralement sous forme de fondation, fonds de dotation, société HLM, coopérative HLM, association ou bien encore d’un GIE ou un GIP. Les formes juridiques rencontrées sont assez variées et dépendent en grande partie des fondateurs.

Les OFS peuvent être soit créés spécialement, soit des organismes existants ou des organismes de logements sociaux (OLS)⁷⁰⁵.

La qualité d’OFS résulte d’un agrément délivré par le préfet de région dans les conditions fixées par le Code de la construction et de l’habitation⁷⁰⁶. Le mouvement des coopératives HLM a été très dynamique pour créer les premiers OFS (plus de quinze des vingt premiers OFS relevaient de la Fédération des Coop’HLM). Il a été suivi des OFS dépendant d’importantes collectivités locales (Paris, Métropoles de Lyon, Rennes, Lille, Bordeaux, etc.). La possibilité pour les OLS de se faire agréer OFS a très fortement accéléré le nombre de demandes d’agréments, de plus d’une centaine à ce jour⁷⁰⁷.

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Source : www.foncier-solidaire.fr/wp-content/uploads/2023/02/OFS_12122-724x1024.jpg

Cet agrément a pour objectif principal de valider ce qui doit caractériser un OFS : être en mesure de garantir la pérennité des BRS.

La partie réglementaire du code détaille les modalités de l’agrément qui est donné région par région, sans limitation de durée.

Conséquences comptables de l’absence de but lucratif

L’une des principales conséquences de la nature particulière des OFS est qu’ils sont encadrés par une réglementation comptable stricte (I) qui donne lieu à des contrôles et des sanctions (II).

Obligations comptables

L’article R. 329-3, 3° du Code de la construction et de l’habitation dispose que la gestion d’un OFS doit être conforme aux principes suivants :

« a) Les bénéfices réalisés sont entièrement affectés au maintien ou au développement de l’activité de l’organisme ;

b) Les réserves financières obligatoires constituées au titre de l’activité liée au bail réel solidaire sont consacrées exclusivement à l’activité de gestion des baux réels solidaires signés par l’organisme ou au développement de cette activité. Les recettes générées par cette activité y sont entièrement affectées, y compris les produits de cessions.

c) Dans le cas où l’organisme de foncier solidaire exerce une autre activité, sa comptabilité interne permet de distinguer le résultat relevant de l’activité d’organisme de foncier solidaire et celui des autres activités qu’il exerce ».

Cette obligation d’affectation comptable concerne non seulement chaque OFS individuellement, mais également l’activité des OFS prise globalement dans la mesure où « en cas de dissolution de l’organisme foncier solidaire, l’ensemble des droits et obligations de l’organisme, notamment les baux réels solidaires signés par lui et les biens immobiliers objets de tels baux, ainsi que les réserves affectées mentionnées à l’article R. 329-4, sont dévolus à un autre organisme foncier solidaire »⁷⁰⁸.

L’Autorité des normes comptables a publié le 11 octobre 2022 le règlement n^o 2022-05 du 7 octobre 2022 modifiant le règlement ANC n^o 2015-04 du 4 juin 2015 relatif aux comptes annuels des organismes de logement social, homologué par arrêté du 13 décembre 2022 publié au Journal officiel du 18 décembre 2022, dont il ressort qu’il y a lieu d’immobiliser la valeur foncière et de stocker la valeur bâtie. Les redevances foncières sont des flux locatifs. Les prix d’accession à la propriété des logements résultant des droits réels conférés sont des prix de cession d’actifs.

Le règlement de l’Autorité des normes comptables du 7 octobre 2022 peut être consulté ici, dans sa version commentée :

www.anc.gouv.fr/files/live/sites/anc/files/contributed/ANC/1_Normes_fran%c3%a7aises/Reglements/2022/R2022_05/R2022_05_version-commentee.pdf

Contrôle et sanctions

– Contrôle du préfet. – Le préfet qui a donné l’agrément exerce également un contrôle annuel ou à tout moment⁷⁰⁹. Le contrôle annuel est effectué sur la base d’un rapport d’activité que chaque OFS doit établir et adresser au préfet de région qui a donné l’agrément dans les six mois de la clôture de chaque exercice, ainsi qu’aux préfets des départements dans lesquels il exerce son activité.

Toute modification des statuts doit également être notifiée sans délai au préfet qui a donné l’agrément⁷¹⁰.

– Suspension ou retrait d’agrément. – En cas de manquement à ses obligations ou aux conditions de délivrance de l’agrément, le préfet de région peut suspendre ou retirer l’agrément⁷¹¹. L’article R. 329-16 du Code de la construction et de l’habitation liste les manquements graves, dont fait notamment partie : « 5° Le fait pour l’organisme de foncier solidaire de conclure un bail réel solidaire avec des preneurs ne respectant pas les conditions de ressources, de loyers ou de cession de prix prévues aux articles L. 255-2 et L. 255-4 ou de donner son agrément à la cession de ces droits sans respecter les conditions prévues aux articles L. 255-10 et suivants ».

L’arrêté prononçant une suspension doit préciser la durée de celle-ci, pendant laquelle l’OFS ne peut conclure de nouveau BRS.

En cas de retrait de l’agrément, l’organisme de foncier solidaire dispose d’un délai d’un an pour procéder à la cession de ses actifs affectés à un bail réel solidaire à un autre organisme de foncier solidaire⁷¹².

Dont l’objet est limité

Les OFS ont un objet limité par la loi, qui se divise en un objet principal (I) et un objet subsidiaire (II) :

« Les organismes de foncier solidaire ont pour objet principal, représentant tout ou partie de leur activité, de gérer des terrains ou des biens immobiliers dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition, en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements destinés à des personnes aux ressources modestes, sous conditions de plafond, et des équipements collectifs conformément aux objectifs de l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation.

À titre subsidiaire, sur des terrains préalablement acquis ou gérés au titre de leur activité principale, les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».

Objet principal : interpréter largement les termes employés

L’objet principal des OFS est donc de réaliser des logements abordables et des équipements collectifs, en référence à l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation aux termes duquel : « La politique d’aide au logement (…) doit tendre à favoriser une offre de logements qui, par son importance, son insertion urbaine, sa diversité de statut d’occupation et de répartition spatiale, soit de nature à assurer la liberté de choix pour toute personne de son mode d’habitation ».

Mais les termes employés pour cet objet principal sont tellement imprécis (malgré la succession de quatre textes législatifs) qu’une lecture constructive et large s’impose. De nombreuses discussions doctrinales ont en effet eu lieu, mais nous pensons qu’elles sont dépourvues d’intérêt comme résultant d’une mauvaise transposition juridique par la loi Alur et les lois suivantes de la notion de dissociation foncière⁷¹³, On en donnera un petit aperçu sur l’extension numérique du présent rapport.

L’étrange définition de l’objet des OFS : où l’on voit que les mots devraient avoir un sens

Après plusieurs remaniements, le Code de la construction et de l’habitation définit comme suit l’objet des OFS :

Ce texte appelle les commentaires suivants :

gérer : le terme « gérer » n’est pas clair juridiquement si l’on considère qu’il renvoie à la notion « d’administration » par rapport à celle « de disposition », car alors on ne pourrait pas constituer des droits réels… Il faut donc l’entendre largement au sens non juridique de gérer son patrimoine en vue d’atteindre l’objectif créé par la loi de conférer des BRS ;
des terrains ou des biens immobiliers : pourquoi une telle distinction ? Sans doute faut-il lire « un immeuble, bâti ou non bâti » ;
dont ils sont propriétaires, le cas échéant après avoir procédé à leur acquisition : là encore, la précision est peu compréhensible. On ne peut conférer de droits réels que sur des biens immobiliers dont on est le propriétaire. Et on ne voit guère pourquoi un OFS ne pourrait pas en acquérir et devrait limiter son activité à un patrimoine pré-existant ;
en vue de réaliser, y compris par des travaux de réhabilitation ou de rénovation, des logements… et des équipements collectifs : quelques exégètes considèrent que ce verbe « réaliser » suppose une maîtrise d’ouvrage directe. Or le régime des BRS permet de faire réaliser les logements par un opérateur, sachant qu’en outre l’alinéa 4 du même article utilise les termes « obligation de construire ou de réhabiliter, rénover ou gérer des constructions existantes », la construction n’étant pas visée à l’alinéa 1, et l’alinéa 2 distinguant « réaliser » ou « faire réaliser »…

À nouveau ce texte nous paraît devoir être interprété en fonction du but à atteindre⁷¹⁴, qui est de pouvoir mettre en œuvre le régime du BRS.

Il est intéressant de constater que la réalisation d’équipements collectifs fait partie de cet objet principal, alors même qu’ils ne peuvent pas relever d’un bail réel solidaire. Le renvoi à l’article L. 301-1 du Code de la construction et de l’habitation laisse penser que ces équipements doivent contribuer à la bonne insertion urbaine des logements en général, et non pas uniquement des logements objet des BRS. C’est encore une imprécision de l’article L. 329-1 du même code, qui nous semble bien perfectible.

Objet subsidiaire : principe de mixité fonctionnelle

Introduit par la loi 3DS, le deuxième alinéa de l’article L. 329-1 du Code de la construction et de l’habitation dispose que : « Les organismes de foncier solidaire peuvent intervenir en vue de réaliser ou de faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, afin de favoriser la mixité fonctionnelle ».

Cette mixité fonctionnelle résulte de deux dispositifs : d’une part, permettre aux OFS d’intervenir pour réaliser ou faire réaliser des locaux à usage commercial ou professionnel, qu’ils pourront donc exploiter directement dans le cadre de leurs activités accessoires ; d’autre part, permettre au gouvernement de prendre dans l’année de la promulgation de la loi par voie d’ordonnance toutes mesures pour permettre aux OFS, dans le cadre d’un bail de longue durée, de consentir à un preneur des droits réels en vue de la location ou de l’accession à la propriété de locaux d’activités dans le cadre de l’exercice de leur objet à titre subsidiaire⁷¹⁵. En exécution de cette habilitation législative, l’ordonnance du 8 février 2023 a créé le bail réel solidaire activité (BRSA)⁷¹⁶.

Cette extension de compétences de l’OFS et du champ d’application du BRS pourrait laisser penser à une remise en cause de la vocation initiale d’accession sociale du bail réel solidaire. Mais elle a vocation à répondre de manière très concrète à la réalité des opérations et aux besoins commerciaux des territoires, en permettant une maîtrise des destinations de ces locaux souvent situés en pied d’immeuble et qui permettent de faire vivre les quartiers.

Capacité des OFS

En considération de cet objet, la capacité des OFS est relativement large dès lors qu’elle permet la mise en œuvre de montages en BRS : acquisitions immobilières, signatures des BRS, mais également signature de tous contrats relatifs à la construction, la réhabilitation (les OFS peuvent consentir des baux à réhabilitation depuis la loi 3DS)⁷¹⁷, la rénovation des logements lorsque l’OFS choisira de réaliser les logements en maîtrise d’ouvrage directe.

Les OFS peuvent également réaliser des prestations d’accompagnement des ménages titulaires de BRS et des missions de montage d’opérations immobilières, hors du cadre de ce type de baux⁷¹⁸, ce qui leur permet de facturer diverses prestations de montage améliorant leur capacité de constitution de leurs capitaux propres.

Le lecteur trouvera sur l’extension web du présent rapport quelques compléments relatifs à la capacité des OFS.

Compléments importants relatifs à la capacité des OFS

Trois questions particulières ont été posées en pratique : celle de la capacité d’un OFS de se rendre acquéreur en état futur d’achèvement des logements à soumettre à des BRS (1), celle de l’application des règles de la commande publique à un OFS qui souhaite consentir à un BRS Opérateur (2), et celle de la capacité d’un OFS à vendre des logements libérés de tout BRS (3).

1. Capacité d’un OFS à acheter en état futur d’achèvement (Vefa)

1.1. Possible pour les OFS qui ne sont pas OLS. – Concernant la Vefa à un OFS, il est admis de pouvoir y recourir au profit d’un OFS n’ayant pas le statut d’un OLS.

1.2. Discussion sur la capacité pour les OLS agréés OFS. – Mais il est discuté de pouvoir recourir à la Vefa à un OLS agréé OFS.

1.2.1. Selon cette thèse défendue par l’Union sociale de l’habitat (USH), par ailleurs peu ouverte politiquement à la Vefa de manière générale ainsi qu’en attestent les nombreuses publications sur son site internet, thèse ayant donné lieu à un flash juridique du 7 janvier 2022⁷¹⁹, suivie par la Fédération des Coop’HLM⁷²⁰, et par la direction de l’Habitat, de l’Urbanisme et des Paysages (DHUP) au ministère de la Transition écologique et de la Cohésion des territoires⁷²¹, les organismes HLM exercent une activité très réglementée et leur objet.

Cet objet, strictement défini par la loi, limite leur activité et empêcherait de recourir à la Vefa en vue de consentir des BRS, au motif du principe de spécialité de l’objet des OLS.

L’article L. 422-2 du Code de la construction et de l’habitation dispose en particulier que les SA d’HLM ont pour objet (rédaction identique pour les OPH) notamment « – de réaliser, rénover ou acquérir et améliorer, en complément de leur activité locative, en vue de leur vente à des personnes physiques à titre de résidences principales, des logements destinés à des personnes de ressources modestes et respectant des prix de vente maxima fixés par l’autorité administrative ». Un OLS, même agréé OFS, n’aurait ainsi pas le choix pour les opérations d’accession : il doit soit construire lui-même, soit rénover, soit réaliser une opération d’acquisition-amélioration. La loi ne prévoit pas la possibilité pour un OLS d’acquérir un bien immobilier en vue de réaliser une opération d’accession, sauf la dérogation spécifique pour le PSLA prévue au même article (« – de construire, acquérir, réaliser des travaux, gérer des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et d’habitation en vue de leur location-accession »).

1.2.2. Inversement la Fédération des OPH et la Fédération des ESH, après avoir consulté d’éminents professeurs de droit⁷²², admettent cette possibilité de recourir à la Vefa au motif que la compétence d’un OFS s’ajoute à celle d’un OLS et n’est pas limitée par celle de l’OLS. Plus précisément, les arguments sont les suivants, repris de la consultation :

« D’une part, les OPH et les ESH agréés OFS disposent de compétences au titre de deux législations distinctes (le CCH et le code de l’urbanisme). En vertu du principe de l’indépendance des législations, ces compétences s’additionnent sans que le 9° de l’article L. 421-4 du Code de la construction et de l’habitation et le 44^e alinéa de l’article L. 422-2 ne puissent être analysés comme remettant en cause ce cumul. Ainsi, les OPH et les ESH agréés disposent de toutes les compétences conférées aux OFS en vertu du code de l’urbanisme. Par ailleurs, quand bien même ces dispositions seraient interprétées comme cantonnant les compétences OFS des OPH et des ESH à leur activité SIEG, les réponses apportées aux questions posées seraient similaires.

D’autre part, les OPH et les ESH agréés peuvent recourir à la Vefa dans leur activité OFS puisque le code de l’urbanisme autorise les OFS à acquérir des terrains et des biens immobiliers en vue de conclure des BRS, sans imposer que ces acquisitions soient accompagnées de travaux à leur charge. Lorsqu’ils produisent des logements en tant qu’OFS, les OPH et les ESH agréés ne sont pas soumis aux dispositions des articles L. 421-1, L. 422-2 et L. 433-2 du Code de la construction et de l’habitation qui viennent encadrer le recours à la Vefa uniquement lorsqu’ils exercent leurs compétences traditionnelles HLM. Toutefois, lorsqu’ils achètent des ouvrages en Vefa en vue de conclure des BRS, ils doivent respecter le code de la commande publique qui intègre désormais les dispositions de la loi n^o 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée (MOP) ».

Pour une lecture in extenso de cette consultation :

https://www.foph.fr/oph/download/XWiki/PDFViewerMacro/pdfviewer.zip/pdf-viewer/web/viewer.html?file=%2Foph%2Fdownload%2FActualites%2FConfirmation%2Bde%2Bnotre%2Bposition%2Bpour%2Bun%2BOPH%2Bagr%25C3%25A9%25C3%25A9%2BOFS%2Bd%25E2%2580%2599acqu%25C3%25A9rir%2Bun%2Bimmeuble%2Ben%2BVEFA%2Ben%2Bvue%2Bde%2Bconsentir%2Bdes%2BBRSAsActualite/Doc2_Consultation%20acquisition%20en%20VEFA%20par%20OPH-ESH%20agr%C3%A9%C3%A9%20OFS%20pour%20BRS.pdf

Message : Possibilité pour les OFS d’acquérir en Vefa

Nous souscrivons pour notre part à cette position, en rappelant que cette solution de la Vefa à l’OFS entraîne deux conséquences :

la suppression du recours à un BRS Opérateur⁷²³ ;
et la nécessité pour l’OFS de conférer sur ces logements des droits réels qui emportent transfert des obligations de construction du promoteur au profit des ménages accédants.

Il faut rappeler que l’OFS a l’obligation d’être l’acquéreur pour pouvoir ensuite conférer les droits réels de BRS. Ce montage suppose une certaine ingénierie à la fois juridique (à l’instar de ce qui se pratique en matière d’usufruit locatif social)⁷²⁴ et financière (car il est nécessaire de supprimer voire diminuer l’impact pour l’OFS de se rendre débiteur de l’entièreté du prix des logements alors qu’il ne doit porter que la valeur foncière).

2. Capacité d’un OFS à consentir un BRS Opérateur sans contrainte liée à la commande publique

Lorsqu’un OFS peut être qualifié de pouvoir adjudicateur au sens des règles de la commande publique⁷²⁵, la question se pose de savoir si le BRS relevant de l’un ou l’autre des articles L. 255-3 et L. 255-4 du Code de la construction et de l’habitation⁷²⁶, conférant les droits réels à un opérateur qui doit alors généralement réaliser des travaux de rénovation, réhabilitation ou construction des logements, n’est pas un contrat de travaux.

Les principales analyses faites en doctrine sur ce sujet nouveau⁷²⁷ concluent au fait que le BRS n’est pas soumis aux règles de la commande publique, comme n’étant ni un marché public, ni une concession.

2.1. Le BRS n’est pas un marché public. – Le BRS Opérateur n’est pas un marché public dès lors que les conditions suivantes sont respectées :

les travaux ne doivent pas répondre à un besoin propre de l’OFS : ce dernier ne doit pas prendre des mesures afin de définir les caractéristiques de l’ouvrage ou, à tout le moins, exercer une influence déterminante sur la conception de celui-ci. Le BRS ne comporte généralement que des obligations relatives à la description des logements (plans et notices descriptives), au rappel du permis de construire que l’opérateur, maître d’ouvrage, a mis au point et obtenu. Ces clauses ne sont pas de la nature de celles par lesquelles un pouvoir adjudicateur exerce une influence déterminante sur la conception de l’ouvrage ;
les logements construits, réhabilités ou rénovés ne présentent pas un intérêt économique direct pour l’OFS et ne répondent pas à ses besoins. Ce sont les ménages preneurs, cessionnaires des droits réels, qui bénéficient de ces travaux. Sauf accident lié à une résiliation du BRS, empêchant son rechargement⁷²⁸, l’OFS n’a pas vocation à reprendre la propriété des droits réels et des logements. Il n’est qu’un porteur foncier qui met son foncier à disposition en constituant des droits réels au profit d’opérateurs et de preneurs occupants. L’objet principal du BRS est de mettre des logements à dispositions de ménages ciblés à un prix allégé de la valeur foncière, pas de construire ces logements ;
les travaux ne sont pas réalisés en contrepartie d’un prix payé par l’OFS, ou d’un équivalent, au sens de l’article L. 1111-1 du Code de la commande publique.

2.2. Le BRS n’est pas une concession. – Le BRS Opérateur n’est pas non plus une concession car il n’en remplit pas la principale condition : il ne transfère pas à l’opérateur un droit d’exploitation, mais un droit de propriété sous forme de droit réel⁷²⁹.

3. Capacité d’un OFS à vendre un logement dégrevé de BRS

3.1. Cette question se pose du fait du caractère très encadré (par C. urb., art. L. 329-1) de l’objet des OFS étudié ci-dessus, qui ne vise jamais la vente. Sauf éventuellement, selon la lecture que l’on a du mot « cessions », l’article R. 329-3 du même code relatif aux règles comptables qui précise que « les recettes générées par cette activité y sont entièrement affectées, y compris les produits de cessions ». Il est en outre indiqué que les logements grevés d’un BRS ne peuvent être dévolus qu’à un autre OFS⁷³⁰.

3.2. En déduire qu’un OFS n’aurait pas la capacité de vendre un logement dégrevé de tout BRS est à notre avis excessif. Il nous semble évident que si un logement ne trouve pas de preneur à BRS, l’OFS n’a pas vocation à le conserver sauf s’il considère qu’il peut le gérer de manière accessoire dans le cadre de son activité dite « subsidiaire ». La compréhension dite « large » du terme « gérer des terrains et biens immobiliers » incite à permettre à un OFS de pouvoir autoriser une telle vente de logements dans le cadre de la gestion en personne raisonnable. Pour autant, il nous semble que ce pouvoir est enfermé dans deux limites, que le rédacteur d’acte aura grand soin de souligner : 1) la nécessité d’une motivation particulière (indiquer en quoi le logement concerné n’est pas pertinent pour du BRS du fait d’un problème de marché ou de territoire) et 2°) le respect du principe posé par le premier alinéa de l’article L. 329-1 du Code de l’urbanisme qui impose que le logement soit destiné à des personnes aux ressources modestes sous conditions de plafonds.

Message : Faire en sorte de maintenir la vocation sociale du logement

C’est pourquoi nous pensons que la vocation sociale du logement doit être maintenue : une vente d’un logement n’ayant pas trouvé de preneur à BRS dans le marché libre ne nous semble pas possible, sauf si vraiment aucun bailleur social n’accepte de prendre le logement en question, ce qui semble assez peu probable (mais reste néanmoins possible), ou si le marché libre sur le territoire concerné touche une population dont les revenus sont en dessous de certains plafonds. Cela pourrait être le cas d’un marché du BRS qui devient non compétitif car concurrencé par un marché de ventes de type HLM en pleine propriété. Une analyse au cas par cas devra donc être faite en respect de ces principes avec une motivation circonstanciée dans les procès-verbaux des organes de décision de l’OFS.

Régime fiscal de l’OFS

Contrairement à ce qu’il aurait été légitime d’imaginer, les OFS n’ont pas de régime fiscal dérogatoire particulier, à l’instar de celui des OLS, que ce soit en matière de revenus (sous réserve du fait que ce sont des organismes à but non lucratif), de TVA ou de droits de mutation à titre onéreux (DMTO).

Seul un régime de faveur a été créé en matière de plus-value (II). Mais cette absence de régime de faveur cause quelques difficultés en matière de DMTO (I).

Absence de régime de faveur en droits de mutation à titre onéreux

Comme nous l’étudierons plus loin⁷³¹, un régime fiscal de faveur a été mis en place pour les BRS (exonération de TVA sauf option, exonération de DMTO et soumis à la taxe de publicité foncière), un taux réduit de TVA à 5,5 % a été institué, mais les OFS en tant que tels ne sont pas assimilés aux organismes de logements sociaux pour l’application de l’article 1049 du Code général des impôts⁷³².

Ce qui signifie que l’acquisition par un OFS de l’immeuble destiné à donner lieu à des BRS sera taxée au taux normal des droits de mutation à titre onéreux lorsqu’aucun régime de faveur existant ne peut être utilisé. Tel sera le cas pour les mutations concernant des immeubles anciens non assimilés à des terrains à bâtir.

Seuls les régimes de faveur déjà existants sont susceptibles de s’appliquer si les conditions en sont remplies :

ventes de terrains à bâtir et d’immeubles neufs soumises à la TVA : soumises à la taxe de publicité foncière au taux de 0,715 % (CGI, art. 1594 F quinquies A) ;
acquisitions d’immeubles avec prise d’un engagement de construire par l’acquéreur assujetti à la TVA (CGI, art. 1594-0 G, A et 691 bis) : exonérées du fait de cet engagement, étant précisé qu’il est admis qu’un OFS a bien la qualité d’assujetti à la TVA⁷³³.

– Le BRS n’est pas une vente : pas d’engagement de revente possible. – Un OFS n’est pas en mesure de prendre l’engagement de revendre de l’article 1115 du Code général des impôts, car conférer un BRS n’est pas « vendre du bâti », mais constituer sur un immeuble un droit réel donnant accession à la propriété d’un logement.

De sorte que les opérations de réhabilitation et de rénovation ne produisant pas un immeuble neuf⁷³⁴ ne pourront pas donner lieu à une exonération lors de l’acquisition par un OFS qui ne serait pas un OLS.

– Article 1049 du Code général des impôts applicable aux OLS agréés OFS. – Les OLS agréés OFS bénéficient en revanche du régime de faveur de l’article 1049 susvisé, ce qui crée une distorsion dans les opérations sur immeubles existants non exonérés et dans les opérations neuves imposant aux OFS de prendre un engagement de construire.

Il semble toutefois que certains services de publicité foncière aient accepté de faire de cette exonération une application extensive. Certains appliquent l’exonération de l’article 1049 lorsque le vendeur est un organisme HLM ou si tous les associés du vendeur le sont. Mais le manque de doctrine sur cette question la rend instable, la page concernée du BOFiP étant à jour au 5 avril 2017⁷³⁵ … Il faut reconnaître que la formulation très générale de cet article pourrait conduire à l’appliquer à toutes les situations dans lesquelles les organismes HLM sont redevables de l’imposition. Mais lorsque l’organisme HLM est le vendeur, le redevable des droits est l’acquéreur ; doit-il alors les régler (s’il n’est pas lui-même un OLS) ?

Il nous semble que pour bénéficier de l’exonération de l’article 1049 du Code général des impôts, l’opération doit s’inscrire dans le cadre du « service d’intérêt général » (SIEG), tel qu’il est défini par l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, qui permet alors de considérer que l’acte est publié « en vue de l’application de la législation sur les habitations à loyer modéré ». La question est donc alors de savoir si l’acquisition par un OFS entre dans un SIEG, ce qui ne nous semble pas être le cas, malgré la modification opérée par la loi 3DS de l’article L. 422-2, précisant, pour les SA d’HLM (et pour les autres OLS également), qu’« elles peuvent aussi être agréées pour exercer les activités d’organisme de foncier solidaire définies à l’article L. 329-1 du code de l’urbanisme, dans les limites du service d’intérêt général défini à l’article L. 411-2 du présent code ». Ce qui signifie que l’activité d’un OFS ne relève pas forcément du SIEG, mais peut en faire partie.

Cette absence de régime fiscal de faveur pour les OFS nous semble quelque peu contraire aux objectifs de la loi Elan, qui souhaitait favoriser les ventes en bloc par des OLS à des OFS afin de développer des opérations de production de logements locatifs sociaux⁷³⁶.

Assimilation des logements en BRS aux logements sociaux en matière d’exonération de plus-values immobilières

L’absence de régime de faveur en matière de droits d’enregistrement est d’autant plus surprenante qu’en matière d’exonération d’impôt sur les plus-values immobilières la loi 3DS a aligné les acquisitions effectuées par les OFS ou en vue de produire des logements en BRS sur le régime des acquisitions faites par les OLS⁷³⁷.

Cette exonération est limitée aux cessions antérieures au 31 décembre 2023, date régulièrement mise à jour par chaque loi de finances, et concerne trois hypothèses :

1) l’hypothèse de la cession à un organisme de foncier solidaire qui s’engage par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire dans un délai de dix ans à compter de la date de l’acquisition ;

2) l’hypothèse d’une cession à tout autre cessionnaire qui s’engage, par une mention portée dans l’acte authentique d’acquisition, à réaliser et à achever des logements faisant l’objet d’un bail réel solidaire défini à l’article L. 255-1 du même code dans un délai de quatre ans à compter de la date de l’acquisition.

Pour rappel, cette exonération est calculée au prorata de la surface habitable des logements que le cessionnaire s’est engagé à réaliser et à achever par rapport à la surface totale des constructions mentionnées sur le permis de construire du programme immobilier, et devient totale dans la première hypothèse lorsque le prorata dépasse 80 % ;

3) l’hypothèse d’une cession à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale compétent ou à un établissement public foncier mentionné aux articles L. 321-1 et L. 324-1 du Code de l’urbanisme en vue de leur cession selon les modalités prévues à la première hypothèse, sous réserve que le bien soit cédé dans le délai d’un an suivant son acquisition, étendu à trois ans pour les cessions réalisées par un établissement public foncier.

Le tout sauf dans les quartiers faisant l’objet d’une convention prévue à l’article 10-3 de la loi n^o 2003-710 du 1^er août 2003 d’orientation et de programmation pour la ville et la rénovation urbaine⁷³⁸.

Financement des OFS. Contraintes opérationnelles

Les OFS ont besoin de financer la valeur foncière portée sur une très longue durée, corrélée à celle des BRS, de l’ordre de quatre-vingts ans. Cette valeur foncière est généralement le prix d’acquisition du terrain à bâtir, ou d’une quote-part de ce terrain à bâtir dans une opération partiellement soumise au régime du BRS. Mais elle peut également être supérieure ou inférieure au prix du terrain ou de l’immeuble, dans la mesure où cette valeur de portage est le montant figurant dans les bilans d’opérations (bilan du portage foncier et bilan de construction) constitués selon la méthode du bilan à rebours⁷³⁹. La dissociation opérée par le BRS étant économique et non juridique, c’est par l’équilibre des bilans des différents intervenants que le montage devant donner lieu à un portage par l’OFS est déterminé, à rebours donc.

Le financement le plus usuellement utilisé est le prêt Gaïa mis en place par la Banque des Territoires, qui présente quelques contraintes opérationnelles :

prêt d’une durée de quinze à soixante ans maximum pour les OFS (quatre-vingts ans annoncés jusqu’au 31 décembre 2022) ;
au taux du livret A + 0,60 %⁷⁴⁰ ;
avec possibilité de différé d’amortissement de cinq ans maximum (ce qui permet aux OFS de gérer la période de construction sans encaissement des redevances foncières des ménages) ;
garanti par le cautionnement de la collectivité locale sur le territoire de laquelle se trouve l’opération concernée (commune ou communauté de communes, département ou région⁷⁴¹ ) ;
accordé sous condition de pré-commercialisation (signature de contrats de réservation de Clefa de logements en BRS ou de promesses de BRS), fixée par principe à 50 % sauf particularité de l’opération, de la qualité de l’emprunteur ou du territoire.

La connaissance de ces éléments est essentielle pour les notaires en charge des opérations de BRS, notamment dès la phase de rédaction de la promesse de vente du terrain, ou lors de la mise au point du protocole devant lier l’OFS et le promoteur futur opérateur, car cela signifie que l’OFS ne sera en mesure de payer le prix de la part foncière portée par lui qu’après réalisation de la pré-commercialisation puis obtention de la délibération de la collectivité publique accordant la garantie attendue, devenue à tout le moins exécutoire, voire n’ayant fait l’objet d’aucun recours.