– Une garantie plus solide. – L'intérêt pour l'exploitant de disposer d'un droit réel réside dans la possibilité pour lui d'hypothéquer ce droit (notamment un droit de superficie issu du bail à construction régularisé, un usufruit temporaire, ou encore un droit réel de jouissance spéciale), et par suite, les constructions édifiées seront grevées de plein droit par l'hypothèque2019. La solution est solidement établie depuis longtemps par la jurisprudence de la Cour de cassation2020. Le raisonnement permettant cette extension de garantie est l'interprétation de l'ancien article 2397, alinéa 2 du Code civil prévoyant que l'usufruit et les accessoires des immeubles sont également susceptibles d'hypothèques. Le nouvel article 23882021 du Code civil propose un champ d'application plus général en stipulant que « sont susceptibles d'hypothèques tous les droits réels immobiliers qui sont dans le commerce », et ce champ d'application se voit complété par les dispositions de l'article 2389, lesquelles précisent que « l'hypothèque s'étend aux améliorations qui surviennent à l'immeuble hypothéqué, ainsi qu'aux accessoires réputés immeubles ».
Concernant le droit réel de jouissance spéciale, un doute a pu être émis sur la possibilité de constituer une hypothèque sur une telle assiette2022. Le doute doit être levé aujourd'hui compte tenu des dispositions de l'article 2388 du Code civil précité : le nouveau droit réel créé par les arrêts Maison de la Poésie précités2023 doit, selon nous, être compris comme droit réel étant dans le commerce, pour reprendre les termes de cet article.