Un conseil pour chaque situation

– La nécessité de mieux informer. – D'une manière générale, les dernières réformes tendent toujours à mieux informer, protéger les parties à l'acte (la longue liste des piècesà communiquer obligatoirement à l'acquéreur d'un bien immobilier, lors de l'avant-contrat en est la démonstration). Dans le même temps, les futurs époux se marient sans que leur soit expliqué leur régime matrimonial, qui a pourtant vocation à régir et organiser leurs rapports financiers et patrimoniaux durant toute leur vie.

Certains actes structurants de la vie des couples s'accompagnent d'une consultation (et d'un acte) chez un notaire.

La requête en adoption est toujours précédée d'un consentement à adoption donné devant notaire. Il en est de même pour l'acte de consentement à la procréation médicalement assistée (PMA) en cas de tiers donneur. Dans ces deux situations, le notaire est chargé d'informer les parties et de recueillir leur consentement à un acte futur qui, lui, ne sera pas reçu par un notaire.

S'inspirant de ces mécanismes et de l'ancien certificat médical prénuptial obligatoire, une information juridique avant la célébration du mariage semble être une première solution assez facile à mettre en place pour lutter contre le manque d'information des époux.

D'ailleurs, plusieurs auteurs ou juristes⁰⁴² ont, par le passé, évoqué l'idée d'une telle formalité prénuptiale.

– Une information, mais pas une consultation. – Une consultation juridique se définit comme une « prestation intellectuelle personnalisée qui tend à fournir un avis sur une situation soulevant des difficultés juridiques ainsi que sur la [ou les] voie(s) possible(s) pour les résoudre, concourant par les éléments qu'elle apporte, à la prise de décision du bénéficiaire de la consultation »⁰⁴³.

Aussi, la consultation juridique conduit à identifier une difficulté, à conseiller et à apporter une réponse (par un acte, notamment). C'est ce qui se passe aujourd'hui dans les études lorsque, consulté sur le choix d'un régime matrimonial par des futurs époux, le notaire expliquera les régimes, analysera la situation familiale et patrimoniale des futurs époux, les conseillera et leur apportera par son acte et sa rédaction la solution aux problématiques identifiées.

La consultation, en ce sens, n'est que le fait du notaire. Le contrat de mariage étant un acte authentique, seul le notaire pourra mettre en place l'acte qui résultera du conseil qu'il aura délivré, bien qu'il puisse, assez exceptionnellement, rédiger un contrat résultant des conseils délivrés par un autre professionnel du droit.

L'information juridique consiste, quant à elle, à « renseigner un interlocuteur sur l'état du droit ou de la jurisprudence relativement à un problème donné »⁰⁴⁴. Il s'agit d'informer, sans qu'il y ait analyse ou appréciation d'une situation de fait.

L'information juridique n'est donc pas réservée aux seules professions juridiques ou judiciaires. D'ailleurs, quand les mairies délivrent des fascicules d'information avant le mariage, elles donnent une information juridique (neutre et objective) aux futurs époux sur le régime matrimonial légal.

Et c'est bien dans cette logique que se conçoit l'idée d'une information juridique prénuptiale : substituer aux fascicules des mairies une information vivante et interactive par un notaire, à destination des futurs époux.

Il faut avouer, au risque d'être corporatiste, que le recours aux seuls notaires (et non aux avocats ou tout autre professionnel ayant compétence en la matière tel qu'un gestionnaire de patrimoine titulaire d'un diplôme de droit par exemple) semble plus simple.

Le notaire, en tant que spécialiste des contrats de mariage, et par extension des régimes matrimoniaux, paraît être le juriste idoine pour délivrer cette information. De plus, dans l'esprit des citoyens, le notaire apparaît souvent comme le juriste que l'on rattache à ces événements familiaux (mariage, succession…).

En outre, en sa qualité d'officier public ministériel, il peut paraître, en toute objectivité, plus adapté de déléguer au notaire une formalité liée au mariage, institution publique, qui est actuellement assurée par les mairies.

– À chacun son conseil. – Ainsi, on l'aura compris, l'information juridique a vocation à être délivrée à ceux des futurs époux qui n'entendent pas opter pour un régime conventionnel, et qui n'ont donc pas accès à une consultation juridique.

Soit les futurs époux vont consulter un notaire pour adopter un régime conventionnel, et ils bénéficient d'une consultation juridique notariale aboutissant à la signature d'un contrat de mariage (ce qui existe actuellement). Soit les futurs époux, soumis au régime légal, décident de consulter un juriste pour obtenir une information sur les règles attachées à ce régime.

La première formalité, qui existe déjà et qui est l'exclusivité du notaire, reste rémunérée par l'émolument sur l'acte de contrat de mariage.

La seconde et nouvelle formalité, dans un principe de gratuité du mariage, ne devrait à notre sens pas donner lieu à rémunération. En effet, du point de vue du notariat, par cette nouvelle mission, que certains pourront penser chronophage et à perte, le notaire renforcerait un peu plus son rôle d'officier public, délégataire d'une parcelle d'autorité publique. Cette nouvelle mission lui permettrait de se distinguer d'autres professionnels du droit, et ainsi de rappeler que son rôle de spécialiste des familles et des régimes matrimoniaux est central et indispensable à la collectivité.

À titre d'exemples, en 2019, 224 700 mariages ont été célébrés. Cette même année, le notariat comptait 13 292 officiers ministériels. Si ce rendez-vous d'information relève des seules prérogatives du notariat, cela représente 16,90 consultations par an et par notaire, dont une partie est actuellement déjà effectuée à la demande spontanée des futurs époux.

Bien évidemment, des exceptions à ce régime d'information devront exister. En effet, il existe des situations où le formalisme du mariage se doit d'être plus souple : mariagein extremis ou mariage post mortem. Dans ces deux situations, il est évident que cette information juridique prénuptiale ne devra pas être exigée, n'ayant que peu voire aucun intérêt.