Au-delà des règles impératives et sécuritaires que nous venons de décrire, les statuts de la SARL permettront tout de même au précautionneux rédacteur notarial de laisser sa liberté et son ingénierie s'exprimer quant aux règles de la vie sociale (I), à la détention du capital et des droits financiers (II), et au-delà grâce à la convention extrastatutaire (III).
Troisième ingrédient : des capacités fortes d'adaptation au projet, la mixologie de l'intervention notariale
Troisième ingrédient : des capacités fortes d'adaptation au projet, la mixologie de l'intervention notariale
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
Enchanter le cadre de vie… sociale
– Objet social et pouvoirs du gérant. – Le champ des possibles reste tout d'abord extrêmement vaste lors de la rédaction de l'objet social de la SARL. En cohérence avec celui-ci, et avec les fonds apportés pour parvenir à sa réalisation, il est possible de contenir les pouvoirs du gérant en le contraignant à solliciter une décision collective des associés lorsque les enjeux dépassent certaines limites librement fixées077.
Cette disposition est fondamentale car, par principe, le gérant représente la société vis-à-vis des tiers, et peut agir en toute circonstance au nom et pour le compte de la société. Vis-à-vis des associés, les règles demeurent parfaitement libres et cette implication dans la gouvernance et dans l'exploitation même de la société peut paraître souhaitable (à défaut de quoi les associés ne disposent que de peu d'informations sur la vie sociale, hormis à l'occasion de l'assemblée annuelle).
– Modalités des décisions collectives. – Le principe des décisions collectives des SARL reste celui de la tenue d'assemblée générale. Deux dispositions de l'article L. 223-27 du Code de commerce permettent cependant d'atténuer celui-ci. Dans l'hypothèse où tous les associés sont présents ou représentés, l'assemblée irrégulièrement convoquée ne pourra être annulée.
Il s'agit d'une mesure d'assouplissement compréhensible puisque si l'ensemble des associés consentent à signer une feuille de présence, ou à donner pouvoir pour voter, il est légitime de considérer qu'ils sont d'accord pour s'exprimer (positivement ou négativement), et cet accord de fait ne doit pas créer d'incertitude outrancière sur la validité même de la décision (qu'elle consiste en une adoption ou un rejet des résolutions soumises au vote).
Par ailleurs, le même article prévoit que les statuts peuvent inclure la possibilité de consulter les associés par écrit, ou de manifester leur consentement unanime dans un acte (authentique ou sous signature privée).
Cette opportunité est essentielle, et doit impérativement figurer dans les statuts de toutes les SARL afin d'en fluidifier notablement leur gouvernance et éviter, grâce à la coopération entre mandataire social et associés, de multiplier les procédures de convocation préalable et de tenue d'assemblée générale qui ne sont que peu compatibles avec le rythme de la vie des affaires (notamment quand il s'agit d'habiliter le gérant à la régularisation d'actes ou la réalisation d'opérations urgentes mais qui excéderaient des pouvoirs limités statutairement).
– Un renforcement possible des majorités. – La loi permet par ailleurs à de nombreux titres de renforcer les règles de quorum et de majorité pour les décisions ordinairescomme extraordinaires. En fonction de la répartition du capital de la société et de l'identité des associés (ces deux indicateurs joints seront désignés ensemble sous le terme de « table de capitalisation »), de la volonté des associés quant aux règles de gouvernance, un soin particulier devra être apporté pour anticiper les différentes hypothèses de vote en réservant, ou pas, une minorité de blocage à l'un des associés ou à un ensemble d'associés sur les décisions qualifiées d'ordinaires ou d'extraordinaires.
Configurer le capital et la finance
– L'aménagement appréciable de l'agrément. – La clause d'agrément va également pouvoir être aménagée par un renforcement significatif concernant les transmissions (entre vifs, par mutation ou liquidation de régime matrimonial, ou à cause de mort) entre associés et au profit des conjoints, ascendants ou descendants des associés078.
Comme nous l'avons reprécisé plus haut, la table de capitalisation est un enjeu crucial au sein des PME et ETI, et l'association entre plusieurs investisseurs se décide en fonction du volume de droits sociaux détenus par chacun (tant pour les droits financiers que les droits politiques) ; ce qui exclut bien entendu une liberté trop importante de cession entre associés, ou l'arrivée de plein droit de nouveaux associés, quand bien même il s'agirait du cercle familial proche des associés en titre.
– Des droits financiers moins contraints que les droits politiques. – Les statuts de la SARL pourront aussi prévoir, à l'inverse des droits politiques, une répartition des résultats qui ne serait pas proportionnelle à la détention des parts sociales au capital. Chaque associé a vocation aux bénéfices sociaux mais, à l'exception des clauses léonines (attribution des résultats à un seul associé, ou laissant une part dérisoire à un associé), les statuts peuvent prévoir une répartition différente de la stricte proportionnalité.
Par ailleurs, depuis l'ordonnance du 25 mars 2004, les SARL sont en mesure d'émettre également des obligations079. Sous les conditions précisées à l'article L. 223-11 du Code de commerce, les SARL ont désormais accès à cette source de financement originale, leur permettant de lever des fonds sans pour autant subir de conséquences sur leur table de capitalisation. Jusqu'alors, l'intervention d'un bailleur de fonds privé se déroulait via une prise de participation en capital, permettant à ce nouvel associé d'apporter des sommes en compte courant d'associé, dont les conditions de rémunération et retrait peuvent être tout à fait similaires à celles des emprunts obligataires080.
Cette affirmation est d'autant plus prégnante depuis la suppression du seuil minimal de détention de capital de 5 % qui existait avant la loi du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises081. Il n'en demeure pas moins qu'il reste opportun de permettre à des personnes physiques ou morales d'accéder au financement, sans intervention obligatoire de celles-ci au capital, avec toutes les conséquences qui en découlent082.
S'évader hors du cadre statutaire
– La validité des conventions extrastatutaires. – Comme nous l'aborderons ensuite, les associés peuvent parfaitement conclure entre eux une multiplicité de conventions extrastatutaires (plus communément appelées « pactes d'associés »). Ces derniers présentent des avantages multiples (confidentialité absolue, absence d'obligation d'y faire intervenir la totalité des associés, mise en place de mécaniques contractuelles bilatérales ou multilatérales entre associés), même si leur violation n'entraîne effectivement pas application des mêmes sanctions, ni dans les mêmes conditions, que la violation de dispositions statutaires. Ces pactes peuvent parfaitement concerner les parts sociales de SARL, dans la limite du respect des dispositions d'ordre public visées ci-dessus. Les parts sociales pourront faire l'objet d'une inaliénabilité conventionnelle, de promesses d'achat ou de cession, de droits de préférence, de droit de sortie proportionnelle ou totale, de cession forcée.
L'ordre public n'exclut pas l'ingénierie
La SARL est couverte par de nombreuses dispositions d'ordre public, mais l'ingénierie notariale va largement pouvoir s'exprimer tout au long des statuts sociaux et des conventions extrastatutaires.