Mise en œuvre et fiscalité de la clause alsacienne

– Sur la mise en œuvre de la clause alsacienne. – Sans relater les vives controverses qui ont animé, pendant un temps, la doctrine sur la question de la validité de la clause de reprise des apports, nous retiendrons qu'elle est désormais consacrée au troisième et dernier alinéa de l'article 265 du Code civil, introduit par la loi n^o 2006-728 du 23 juin 2006.

L'objectif poursuivi par ladite clause est « d'éviter que les propres de l'un ou de l'autre des époux ne soient alors partagés à égalité »²⁶⁸. Cela revient à prévoir une issue liquidative distincte à la communauté conventionnelle – ou la société d'acquêts – selon la cause de dissolution du régime matrimonial :

Ce faisant, la clause alsacienne constitue une modalité du partage de la masse commune²⁷⁰ (d'où son autre appellation de « clause de liquidation alternative »), ce que la jurisprudence a eu l'occasion d'affirmer à plusieurs reprises²⁷¹.

La reprise effectuée par l'époux, en qualité de copartageant, n'a pas pour effet de changer a posteriori la nature des biens considérés : ils ne redeviennent pas rétroactivement propres, mais demeurent communs et sont repris comme tels. Comme l'explique A. Tisserand-Martin, « les reprises s'exercent sur des biens communs, qui n'ont jamais cessé de l'être »²⁷² ; « la reprise des apports à la suite du divorce n'opère pas un changement rétroactif de la qualification du bien concerné. (…) Et, c'est en qualité de bien commun que le bien est repris »²⁷³.

Finalement, il s'agit d'« une sorte d'attribution préférentielle gratuite sur les biens entrés en communauté »²⁷⁴.

– Sur la fiscalité de la clause alsacienne. – L'exercice d'une clause alsacienne, à l'occasion de la dissolution de la communauté, est-il soumis au droit de partage ?

Une première analyse consiste à considérer, conformément à la nature civile étayée ci-dessus, qu'il est difficile d'échapper au droit de partage²⁷⁵. L'article 746 du Code général des impôts pose les conditions légales de l'exigibilité du droit de partage : un acte, une indivision, des attributions faisant cesser la même indivision. En effet, l'imposition proportionnelle ne peut être exigée que si l'acte présenté à la formalité constitue un véritable partage, c'est-à-dire transforme le droit abstrait et général de chaque copartageant sur la masse commune en un droit de propriété exclusif sur les biens mis dans son lot²⁷⁶. En cas de dissolution par divorce (ou de procédure en cours au moment du décès), la clause alsacienne autorise, dans une communauté conventionnelle, chacun des époux à reprendre les biens tombés en communauté et non constitutifs d'acquêts ; c'est-à-dire les biens qui auraient été propres dans un régime de communauté légale. Il faut garder à l'esprit la nature des biens repris : il s'agit de biens communs. Les biens apportés par les époux à la communauté font partie de la masse commune à partager et seront attribués respectivement aux époux apporteurs, en cas de dissolution de la communauté par le divorce. En définitive, la clause représente une répartition conventionnelle de la masse commune.

Une deuxième analyse défend qu'au contraire, la clause de reprise des propres relève d'une opération de liquidation, dont le règlement aboutit automatiquement, sauf renonciation, à la reprise par l'époux apporteur, sans partage. En ce sens, J. Molinier écrit que « l'époux apporteur reprend le bien non pas en sa qualité d'indivisaire mais en sa qualité d'époux et conformément aux stipulations prévues dans le contrat de mariage. Cette opération ne devrait pas supporter le droit de partage. Le régime est liquidé comme une communauté légale et comme si les apports n'étaient jamais tombés dans la communauté. Le prélèvement est préalable au partage. Il n'y a pas véritablement anticipation du partage. Il n'est pas une opération de partage »²⁷⁷.

Une troisième analyse pourrait accorder un rôle majeur à la rédaction de la clause alsacienne. Il pourrait être considéré que, selon sa rédaction, son exercice relève soit d'une opération de partage (avec l'imposition afférente), soit d'une opération de liquidation. L'ingénierie notariale serait à l'œuvre.