Limites

L'ingénierie notariale au service du projet de l'entreprise

De la création au développement : la naissance de l'entreprise

Le choix cornélien du mode d'exploitation
Les impacts sur la personne et sur le patrimoine du chef d'entreprise
L'impérieuse nécessité de résoudre (vite) la quadrature du cercle, par une société libre

Du développement à la consolidation : la maturité de la société

Les ressources et schémas pour développer l'entreprise
Les risques qui pourraient faire vaciller l'entreprise ont-ils été bien identifiés ?
Ingénierie notariale : de nouvelles compétences au service des entreprises

De la consolidation à la pérennisation et à la diversification : la transformation de la société

Penser à la société pour porter un projet patrimonial
La société, bien plus que le véhicule d'un projet professionnel ou patrimonial

Limites

Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
– Exigence d'une durée. – Conformément à l'alinéa 2 de l'article 812-1-1 du Code civil, le mandat à effet posthume « est donné pour une durée qui ne peut excéder deux ans, prorogeable une ou plusieurs fois par décision du juge, saisi par un héritier ou par le mandataire. Toutefois, il peut être donné pour une durée de cinq ans, prorogeable dans les mêmes conditions, en raison de l'inaptitude, de l'âge du ou des héritiers, ou de la nécessité de gérer des biens professionnels ».
Ainsi qu'il sera précisé ci-après au stade des développements sur la fiducie-libéralité (V. infra, nos et s.), la durée précitée peut, dans certains cas, s'avérer insuffisante. Elle contraint les héritiers à céder les actifs sociaux au lieu de leur permettre de les conserver, notamment jusqu'à leur majorité.

Durée du mandat posthume

Il pourrait être opportun d'envisager, en droit des sociétés exclusivement, un mandat à effet posthume qui durerait jusqu'à la majorité des héritiers. Cette proposition vise à conserver le patrimoine dans la famille jusqu'à ce que les héritiers développent les qualités et aptitudes requises. Ainsi, la cession du patrimoine successoral ne serait plus l'issue « automatique ».
– Exigence d'un intérêt légitime et sérieux. – Conformément à l'alinéa 1 de l'article 812-1-1 du Code civil, le mandat à effet posthume « n'est valable que s'il est justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard de la personne de l'héritier ou du patrimoine successoral, précisément motivé ».
Ainsi qu'il a été précisé ci-avant au stade des développements sur la fiducie-gestion (V. supra, no ), la cause précitée est particulièrement stricte : le législateur subordonne la validité du mandat à effet posthume à l'existence d'un intérêt, légitime et sérieux, qui doit toujours exister lors de l'exécution du contrat, sous peine de révocation dudit contrat.
  • soit en considération de la personne de l'héritier : âge, minorité, inexpérience, incompétence, prodigalité, vulnérabilité, problème de santé, oisiveté, handicap, incapacité ;
  • soit au regard des liens existants entre les héritiers : mésentente, opposition d'intérêts, indivision successorale ;
  • soit en raison de la quantité du patrimoine successoral, ou de sa dispersion ;
  • soit par suite de la nature spécifique du patrimoine successoral : présence d'une entreprise, de valeurs mobilières ou d'œuvres d'art.
L'intérêt légitime et sérieux doit impérativement être motivé dans l'acte. La rédaction de l'acte de mandat à effet posthume doit être faite minutieusement et rigoureusement. Comme le souligne un auteur, « nous sommes ici dans le royaume du cousu main et la plume du notaire doit se faire aussi fine et précise que le pinceau d'un artiste peintre », ajoutant qu'« en motivant mal, voire pire en ne motivant pas ce qui pourrait être le cas en se contentant d'indications générales ou passe-partout, il [le notaire] engagerait sans doute sa responsabilité »480. L'ingénierie notariale est précieuse, à cet égard, afin de souligner la légitimité et le sérieux de l'intérêt de ce mandat successoral :

Exemple de rédaction d'une clause de justification du mandat à effet posthume

I – Le MANDANT est propriétaire d'un patrimoine qui se compose notamment d'une entreprise personnelle / d'un fonds de commerce / d'un fonds artisanal / des droits sociaux détenus dans les sociétés ….
II – La situation économique et financière de cette entreprise / ce fonds de commerce / ce fonds artisanal / ces sociétés présente un solde positif (énoncer éventuellement les résultats financiers et comptables, préciser par exemple l'état des ventes et contrats à venir).
III – Sous peine d'un état de cessation des paiements et d'un risque de faillite et de liquidation, la bonne gestion et la direction de cette entreprise / ce fonds de commerce / ce fonds artisanal / ces sociétés requièrent de son dirigeant (et de ses associés) de nombreuses qualités / aptitudes, notamment celle d'une solide motivation personnelle, une aptitude à prendre des risques, une prise rapide de décision, une faculté d'adaptation et de négociation, un goût pour l'innovation et le management, un souci de rentabilisation, d'information et de perfectionnement en permanence.
(Clause facultative à rajouter) En outre, la direction de cette activité ne peut être exercée que sous condition d'être titulaire du diplôme …., complété par une expérience ou un stage professionnel de …. ans.

Conseil pratique : mandat à effet posthume

Même si la loi ne l'impose pas, et afin d'éviter que le mandat à effet posthume reste ignoré le jour où surviendra la mort du mandant, il est fortement recommandé que le notaire qui reçoit l'acte du mandat à effet posthume l'inscrive au Fichier central des dispositions de dernières volontés (FCDDV).