La création d'une installation de panneaux photovoltaïques en toiture d'un bâtiment soumis au régime de la copropriété ne pose en soi guère de problème. Cela est même prévu par la loi, et la majorité nécessaire à l'adoption du projet a été abaissée par la loi no 2015-992 du 17 août 2015 modifiant l'article 25 de la loi no 65-557 du 10 juillet 19652001. Par ailleurs, la ministre de la Transition écologique et solidaire, dans une réponse ministérielle du 8 juin 2021, a pu préciser que ; « Dans le cas d'une installation individuelle au sein d'une copropriété immobilière, chaque membre a le droit d'installer sur son terrain, sa terrasse, balcon ou sur le toit de sa maison des panneaux photovoltaïques. Toutefois, ce droit n'est pas absolu car cette liberté d'utilisation ne vaut qu'à la condition de ne porter atteinte ni aux droits des copropriétaires, ni à la destination de l'immeuble (article 9 de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965) »2002. Toutefois, il subsiste une difficulté pour le cas où l'installation et l'exploitation des panneaux solaires nécessiteraient une nouvelle division foncière, car celle-ci peut dans certains cas être prohibée. Il convient donc de s'intéresser tout d'abord à cette interdiction (§ I), avant de voir quelles solutions peuvent éventuellement être trouvées (§ II).
Les spécificités de l'immeuble soumis au régime de la copropriété
Les spécificités de l'immeuble soumis au régime de la copropriété
Rapport du 118e Congrès des notaires de France - Dernière date de mise à jour le 31 janvier 2022
La prohibition de la subdivision en volumes d'un bâtiment unique
– Ordre public. – L'article 28, IV de la loi no 65-557 précitée prohibe formellement la division en volumes d'un bâtiment unique lui-même déjà soumis au statut de la copropriété2003. Cette prohibition a été établie aux termes de la loi Alur précitée, et avait pour objectif de lutter contre les divisions permettant de contourner le statut de la copropriété et ses règles certes contraignantes, mais garantissant néanmoins un fonctionnement efficace : en effet, cette loi permet d'imposer la participation de tous les copropriétaires aux dépenses communes, ainsi qu'une juste répartition des charges2004. En cela, un mode de division foncière alternatif ne présente pas de garanties aussi importantes, et peut donc potentiellement concourir à la dégradation de l'immeuble. Voilà donc la principale raison pour laquelle la loi Alur a réservé aux ensembles complexes la possibilité de recourir à la division en volumes.
Toutefois, l'ordonnance no 2019-1101 du 30 octobre 2019 est venue restreindre le champ d'application des dispositions impératives de la loi no 65-557 du 10 juillet 1965 : le caractère impératif du régime ne va dorénavant plus concerner que les immeubles ou groupes d'immeubles à destination totale ou partielle d'habitation2005.
Conséquences pratiques de la prohibition de la subdivision en volumes d'un bâtiment unique
Un bâtiment unique, à usage total ou partiel d'habitation, ne pourra dès lors faire l'objet d'une scission par division en volumes. Concrètement, les copropriétaires ne pourront prévoir une installation photovoltaïque sur le toit de l'immeuble que dans la mesure où cette installation sera réalisée par le syndicat des copropriétaires, et pour le seul usage ou profit de la copropriété. La création d'un lot privatif supplémentaire comprenant la toiture nous semblant en contradiction avec la définition des parties communes telle qu'énoncée à l'article 3 de la loi du 10 juillet 19652006, et la création d'un volume étant prohibée, il ne sera donc pas possible de convenir de la mise à disposition à titre privatif de la toiture au profit d'un tiers exploitant des panneaux photovoltaïques. En revanche, l'exploitation par le syndicat des copropriétaires, c'est-à-dire la revente de l'électricité ainsi produite, sera possible2007.
Les solutions alternatives
– Destination autre que l'habitation. – Ainsi que nous venons de le voir, le caractère impératif du régime de la copropriété ne concerne plus, depuis l'ordonnance du 30 octobre 2019 précitée, que les ensembles à usage total ou partiel d'habitation. Dès lors, il semblerait possible que s'agissant d'un immeuble même composé d'un bâtiment unique à usage, par exemple, commercial ou artisanal, ce dernier puisse faire l'objet d'une division volumétrique permettant la création d'un volume affecté à l'installation d'une unité de production d'électricité2008. Il conviendra cependant de veiller au respect de la procédure édictée par l'article 28 de la loi du 10 juillet 1965.
– Les entités homogènes. – Si la prohibition de l'article 28, IV de la loi du 10 juillet 1965 semble clairement établie, il convient tout de même de prêter attention à la situation de « l'ensemble immobilier complexe comportant (…) plusieurs entités homogènes affectées à des usages différents, pour autant que chacune de ces entités permette une gestion autonome », pour reprendre les termes exacts de cet article.
Dès lors, peut-on imaginer un bâtiment unique composé de telles entités homogènes ? Il faut alors distinguer l'homogénéité structurelle (fondations et toitures communes, conception architecturale…) de l'homogénéité fonctionnelle (accès aux parties de bâtiments distincts, réseaux propres à chaque unité homogène…). Si le bâtiment est constitué d'une double homogénéité à la fois structurelle et fonctionnelle, alors la prohibition de la division volumétrique sera opposable, et interdira la subdivision en volumes dès lors que le bâtiment est au moins partiellement destiné à l'habitation.
En revanche, s'il n'existe pas d'homogénéité fonctionnelle (par ex., si les accès à chaque partie d'immeuble sont strictement indépendants, s'il n'existe pas de réseau commun, en un mot si chaque partie du bâtiment dédiée à un usage distinct peut fonctionner de manière totalement indépendante), alors il serait envisageable selon plusieurs auteurs d'envisager une division volumétrique, qui ne tomberait plus sous le coup de l'interdiction de l'article 28, IV de loi du 10 juillet 19652009.
Il deviendrait par conséquent possible, pour un bâtiment unique, d'opérer une scission de copropriété permettant de constituer deux volumes : l'un pour le bâtiment déjà soumis au régime de la copropriété, l'autre spécifique en superficie de la toiture pour ce qui concerne notre problématique d'implantation de panneaux solaires, à la condition toutefois qu'il existe une stricte et réelle hétérogénéité fonctionnelle entre le volume « habitation » et le volume « panneaux solaires », et que soit mise en place conventionnellement « une organisation dotée de la personnalité morale et suffisamment structurée pour assurer la gestion de leurs éléments et services communs »2010. La constitution d'une association syndicale libre serait alors une solution envisageable.
Il convient toutefois de rester prudent sur cette option, la jurisprudence n'ayant pas encore tranché la question, même si la cour d'appel d'Aix-en-Provence a pu, dans un arrêt du 28 mars 2017, définir le bâtiment unique comme celui présentant une homogénéité à la fois structurelle et fonctionnelle2011.