– Précautions à prendre pour garantir l'efficacité de la sûreté. – L'existence d'un droit de superficie ou d'un droit démembré au profit de l'exploitant soulève, en matière de garantie hypothécaire, deux questions :
- l'hypothèque née du chef du propriétaire du fonds : elle ne sera opposable au bénéficiaire du démembrement ou du droit de superficie que si son titulaire a publié son droit antérieurement à celui du bénéficiaire. Àdéfaut, les dispositions de l'article 2389 du Code civil s'appliqueront et les constructions édifiées par le titulaire du droit réel démembré ou de superficie étendront l'assiette de la garantie du créancier du propriétaire du fonds. Le notaire en charge de ce démembrement devra donc veiller tout particulièrement à la situation hypothécaire de l'immeuble grevé, avant de procéder, d'une part, au démembrement et, d'autre part, à la prise de garantie hypothécaire sur le droit réel issu de ce démembrement ;
- la durée de l'hypothèque : que ce soit en matière d'usufruit ou de bail superficiaire, l'hypothèque consentie par le titulaire s'éteint avec son droit2024. Il conviendra donc, au moment de la prise de garantie, de s'assurer de la compatibilité de la durée de l'inscription et du droit réel du débiteur. Par ailleurs, en matière d'usufruit, une renonciation volontaire de l'usufruitier avant le terme de celui-ci ne serait pas opposable au créancier. La garantie continuerait donc d'exister entre les mains du propriétaire2025. Une telle renonciation devra donc, selon nous, s'accompagner du remboursement intégral de la créance garantie par l'hypothèque concédée afin de pouvoir obtenir mainlevée de cette dernière, et permettre une consolidation du droit du propriétaire sans préjudice à son égard.
Extinction du droit réel de l'exploitant et sort des inscriptions hypothécaires
L'attention du praticien est ici attirée sur la nécessité de veiller à l'efficacité de la prise de garantie, d'une part, et à la conservation des droits du propriétaire, d'autre part.
Il faudra donc, d'une part, avertir le créancier de l'impossibilité de bénéficier de la garantie hypothécaire au-delà de la durée de validité du droit de l'exploitant sur l'assiette foncière objet de la convention et, d'autre part, s'assurer que le propriétaire grevé du droit réel consenti à l'exploitant ne puisse retrouver un fonds grevé d'une sûreté garantissant une dette de son cocontractant, à l'extinction de leur relation contractuelle.