Les sociétés non assujetties à la formalité de l'immatriculation

– Sociétés en participation et sociétés créées de fait. – Les cas des sociétés en participation et des sociétés créées de fait illustrent l'absence de juxtaposition parfaite entre l'expression de la volonté d'entreprendre et l'établissement d'un document écrit.

En effet, l'absence de document écrit les instituant n'invalide, pour autant, nullement leur existence.

L'existence d'une société non immatriculée est laissée, dès lors, à la libre appréciation des juges du fond. La preuve est libre en la matière. L'existence de la société peut être démontrée par tous moyens⁵⁵⁷.

Le régime de la preuve est abordé sous un angle plus pragmatique en droit des sociétés qu'il ne l'est en droit des obligations. Le formalisme ne doit pas entraver l'efficacité économique. Aussi est-ce la raison pour laquelle le régime de la preuve est beaucoup plus souple en droit commercial.

– Éléments de preuve retenus à l'égard des tiers. – C'est ainsi qu'ont pu être valablement retenus par la Cour de cassation, comme autant de preuves de l'existence d'une société instituée verbalement, en l'absence de tout écrit signé par les associés, le versement d'honoraires à un architecte, l'approbation de plans de construction, l'obtention d'un permis de construire, ou encore la passation de commandes auprès de fournisseurs⁵⁵⁸.

La théorie de l'apparence y joue un rôle important à l'égard des tiers qui pourront aisément s'en prévaloir, en ce qui concerne notamment la régularité de la désignation des mandataires sociaux ou encore l'étendue de leurs pouvoirs.

– Opposabilité de l'existence de la société à l'égard des associés. – En revanche, dans les rapports entre associés, l'existence de la société résulte d'une démonstration plus rigoureuse.

Les juges doivent s'assurer que les éléments fondamentaux du contrat de société, tels que visés à l'article 1832 du Code civil, sont réunis : réalisation d'apports, participation aux bénéfices, contribution aux pertes, expression d'un affectio societatis.

C'est ainsi qu'il a été jugé, à l'occasion d'un contentieux fiscal, que l'existence d'une société en participation supposait l'apport d'éléments d'actifs en vue de la réalisation de l'objet social ainsi qu'une contribution non léonine aux bénéfices et aux pertes d'exploitation⁵⁵⁹.

La jurisprudence est constante sur ce point : ces éléments sont cumulatifs. L'absence d'un seul d'entre eux invalide le contrat de société⁵⁶⁰.

La preuve de l'existence de chaque élément doit, de surcroît, être rapportée de façon autonome. La démonstration de l'existence de l'un d'entre eux ne peut suffire à établir l'existence des autres critères constitutifs du contrat de société par présomption⁵⁶¹. La déduction n'est pas admise.

– L'écrit à valeur ad probationem . – Il n'en demeure pas moins, à y regarder de plus près, à la lecture de ces arrêts, que des écrits sont le plus souvent versés au dossier : correspondances, documents bancaires et comptables, contrats de collaboration, bulletins de salaire, projet de cession de fonds de commerce par acte authentique, par exemple.

Aussi, sans adopter une position aussi tranchée que celle de Fernand Yvernès, pour qui « cette conception consensualiste est purement dogmatique »⁵⁶², force est de reconnaître que l'écrit est un mode probatoire aisé et efficace. L'écrit a indéniablement une valeur ad probationem, ce qui le dote d'un atout majeur.

À en croire cette si jolie formule, « il en sera ainsi tant que les hommes n'auront pas le pouvoir de sonder les consciences et les cœurs ; un droit non prouvé n'existe pas en pratique »⁵⁶³.

Intéressons-nous à présent aux sociétés immatriculées.